ECLI:CZ:NSS:2015:2.AS.119.2015:23
sp. zn. 2 As 119/2015 - 23
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové
a soudců Mgr. Evy Šonkové a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobkyně: Skanska a. s.,
se sídlem Líbalova 1/2348, Praha 4 – Chodov, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení:
Povodí Moravy, s. p., se sídlem Dřevařská 11, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného
ze dne 17. 10. 2012, č. j. ÚOHS-R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs, o kasační stížnosti
žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 4. 2015, č. j. 31 Af 165/2012 – 68,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný ani osoba zúčastněná na řízení n e m a j í právo na náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti.
III. Žalobkyni se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Dne 24. 10. 2011 vyhlásila osoba zúčastněná na řízení jako zadavatel podlimitní veřejnou
zakázku na stavební práce „VD Karolinka – rekonstrukce hráze“ zadávanou v užším řízení,
přičemž omezila účast na 5 zájemců s tím, že výběr provede na základě dílčích objektivních
kritérií: hodnota celkové zadluženosti (váha 30 %), hodnota celkové likvidity (váha 30 %)
a celkový počet referenčních staveb obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky
ve finančním objemu minimálně 75 milionů Kč bez DPH za posledních 5 let (váha 40 %).
V řádném termínu bylo doručeno 11 žádostí uchazečů o účast v zadávacím řízení, z nichž
10 prokázalo splnění kvalifikace. Zadavatel na základě výše uvedených objektivních kritérií vybral
5 nejlepších uchazečů a žalobkyni (resp. sdružení, jehož členem byla i žalobkyně) dne 27. 2. 2012
z účasti v zadávacím řízení vyloučil. Proti tomu vznesla žalobkyně námitky, jež zadavatel dne
23. 3. 2012 zamítl jako neopodstatněné. V reakci na to žalobkyně podala návrh na zahájení řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele dle §113 a násl. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“),
v němž mimo jiné namítala, že smlouvy, kterými někteří uchazeči prokazovali
prostřednictvím subdodavatelů ekonomickou způsobilost, byly neurčité. Žalovaný rozhodnutím
ze dne 23. 7. 2012, č. j. ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa, návrh žalobkyně podle
§118 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách zamítl [rozhodnutím ze dne 13. 8. 2012 pak
opravil zřejmou nesprávnost, když správně mělo být odkázáno na §118 odst. 5 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách]. Rozklad žalobkyně proti tomuto rozhodnutí zamítl předseda žalovaného
rozhodnutím ze dne 17. 10. 2012, č. j. ÚOHS-R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs (dále jen
„napadené rozhodnutí“).
[2] Žalobkyně podala proti napadenému rozhodnutí žalobu, v níž mimo jiné namítla,
že při prokazování ekonomické kvalifikace subdodavatelem je podle §51 odst. 4 zákona
o veřejných zakázkách nezbytné předložit platnou a určitou smlouvu, ze které bude vyplývat
závazek subdodavatele, že dodavateli poskytne veškeré potřebné finanční zdroje; dokumenty
předložené třemi konkrétními uchazeči (společnosti EUROVIA CS, a. s., OHL ŽS, a. s.,
a HOCHTIEF CZ, a. s.) tyto požadavky nesplňovaly, zadavatel je proto neměl akceptovat
a žalovaný pochybil, když nezákonný postup zadavatele potvrdil. Žalobkyně rovněž k těmto
jednotlivým dokumentům předestřela konkrétní výhrady, pro něž je nepovažovala za dostatečně
určité a platné smlouvy ve smyslu shora citovaného ustanovení. Krajský soud v Brně (dále jen
„krajský soud“) žalobu nejprve zamítl rozsudkem ze dne 25. 6. 2014, č. j. 31 Af 165/2012 – 41,
který byl na základě kasační stížnosti žalobkyně zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu
ze dne 16. 12. 2014, č. j. 2 As 120/2014 – 40, a věc byla krajskému soudu vrácena k dalšímu
řízení. V něm krajský soud napadené rozhodnutí zrušil rozsudkem ze dne 22. 4. 2015,
č. j. 31 Af 165/2012 – 68 (dále jen „napadený rozsudek“), a věc vrátil žalovanému k dalšímu
řízení. Uvedl, že dle závazného právního názoru Nejvyššího správního soudu má žalovaný
pravomoc plně přezkoumat proces omezení počtu zájemců v užším řízení a musí se tedy
vypořádat se samotnou platností subdodavatelských smluv a s ní spojenou otázkou prokazování
ekonomické kvalifikace subdodavatelem. V nyní posuzovaném případě však žalovaný platnost
samotných smluv, kterými uchazeči prokazovali splnění kvalifikačních kritérií, vůbec nezkoumal
a spokojil se toliko s citací §51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný tedy již tím
zatížil napadené rozhodnutí vadou, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci
samé. Krajský soud konstatoval, že v novém řízení bude žalovaný muset vypořádat námitky
žalobkyně uplatněné již v průběhu správního řízení, které poukazovaly na to, že subdodavatelé
vybraných zájemců předložili smlouvy, které pro svou neurčitost nejsou platnými smlouvami.
Krajský soud tedy shledal související žalobní námitku důvodnou a napadené rozhodnutí zrušil
podle §76 odst. 1 písm. b) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „s. ř. s.“). Krajský soud přisvědčil i dalším žalobním námitkám žalobkyně
(poukazujícím např. na to, že dle §51 ods t. 4 zákona o veřejných zakázkách musí ze smlouvy
mezi dodavatelem a subdodavatelem vyplývat závazek subdodavatele, že poskytne dodavateli
veškeré potřebné finanční zdroje; že se žalovaný dostatečně nezabýval meritem tzv. složeného
prokazování ekonomické kvalifikace atp.).
II. Kasační stížnost
[3] Žalovaný (dále jen „stěžovatel“) podal proti napadenému rozsudku kasační stížnost
z důvodu dle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Namítl, že krajský soud se v napadeném rozsudku
neřídil závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu vysloveným v rozsudku ze dne
16. 12. 2014, č. j. 2 As 120/2014 – 40, resp. tento závazný právní názor nesprávně vyložil
a zavázal tak stěžovatele k posouzení právní otázky, k níž nemá pravomoc. Stěžovatel
s poukazem na §2 odst. 2 a 3 a §10 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších
předpisů, a §112 zákona o veřejných zakázkách konstatoval, že je oprávněn posuzovat pouze
takové postupy a otázky, jež jsou určeny zákonem. Otázku platnosti smluv zmiňuje zákon
o veřejných zakázkách pouze ve svém §118 odst. 6, avšak v takovém případě stěžovatel
neposuzuje otázku neplatnosti smlouvy ani ji normativně neurčuje, neboť ta se stává neplatnou
ex lege. Stěžovateli tedy neplyne ze zákona o veřejných zakázkách oprávnění posuzovat náležitosti
smluv upravené občanským zákoníkem, neboť tato pravomoc náleží obecným soudům.
Stěžovatel je tak pouze oprávněn zkoumat, zda subdodavatelská smlouva splňuje náležitosti
uvedené v §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Pokud by však měl vyslovit závěr,
že tato smlouva je z důvodu své neurčitosti neplatná, resp. neúčinná, jak k tomu byl zavázán
krajským soudem, pak by tím překročil svou pravomoc. I v případě, že by dospěl k závěru,
že subdodavatelská smlouva neobsahuje dostatečně jasný závazek subdodavatele k poskytnutí
plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, nemohl
by dovodit, že tato smlouva je pro svou neurčitost neplatná z pohledu obecného právního
předpisu. Závazek mezi smluvními stranami subdodavatelské smlouvy může být dostatečně určitý
z pohledu občanského zákoníku, aby taková smlouva byla při přezkumu obecným soudem
uznána platnou a účinnou, avšak nemusí být dostatečně určitý pro její uznání k prokázání splnění
kvalifikace dodavatelem. Napadený rozsudek však dovozuje jinou povinnost stěžovatele, než
je posouzení náležitostí smlouvy v rámci jeho kompetencí, a stěžovatel by tak byl povinen
přezkoumat, zda se nejedná o smlouvy, které pro svoji neurčitost nejsou platnými smlouvami, respektive
se v době podání žádosti o účast nejedná o smlouvy účinné. Stěžovatel uzavřel, že v případě právního
názoru krajského soudu jde o obecný závěr, který je aplikovatelný na jakoukoli subdodavatelskou
smlouvu, a rozhodnutí o kasační stížnosti je podstatné pro další rozhodovací praxi stěžovatele.
III. Posouzení kasační stížnosti Nejvyšším správním soudem
[4] Nejvyšší správní soud se kasační stížností zabýval nejprve z hlediska splnění formálních
náležitostí. Konstatoval, že stěžovatel je osobou oprávněnou k podání kasační stížnosti, neboť
byl účastníkem řízení, z něhož napadený rozsudek vzešel (§102 s. ř. s.). Kasační stížnost byla
podána včas (§106 odst. 2 s. ř. s.). Za stěžovatele v souladu s §105 odst. 2 s. ř. s. jedná osoba
s příslušným právnickým vzděláním. Nejvyšší správní posuzoval přípustnost kasační stížnosti
i s ohledem na §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s., neboť krajský soud v dané věci rozhodoval
znovu po zrušení jeho původního rozsudku Nejvyšším správním soudem. Ustanovení
§104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. však výslovně připouští nový přezkum v případech, je-li jako důvod
kasační stížnosti namítáno, že rozhodnutí krajského soudu je vadné proto, že se tento soud
neřídil závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu. Podstatou kasační stížnosti
stěžovatele přitom je právě tvrzení, že krajský soud nesprávně interpretoval závěry rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 12. 2014, č. j. 2 As 12/2014 – 40. Kasační stížnost je tedy
přípustná.
[5] Nejvyšší správní soud poté posoudil důvodnost kasační stížnosti a zkoumal přitom,
zda napadený rozsudek netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 4 s. ř. s.).
[6] Stěžovatel v kasační stížnosti namítl, že krajský soud v napadeném rozsudku nesprávně
vyložil závazný právní názor Nejvyššího správního soudu vyjádřený v rozsudku ze dne
16. 12. 2014, č. j. 2 As 120/2014 – 40, ohledně povinnosti stěžovatele posuzovat obecné
náležitosti smluv ve smyslu §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. K tomu Nejvyšší
správní soud v citovaném rozsudku konstatoval: „Žalobní námitky stěžovatelky nesměřovaly proti
samotné vhodnosti vybraného řešení (její nabídka byla ze soutěže vyloučena a k posuzování její vhodnosti nedošlo),
ale proti procesu omezení počtu zájemců vyzvaných k podání nabídky, a tedy dodržení podmínek přístupu
do soutěže (transparentního nastavení rámce soutěže). (…) Proces omezení počtu zájemců v užším řízení tedy
podléhá objektivním zákonným pravidlům, nikoli volnému uvážení zadavatele (resp. „správnímu uvážení“
hodnotící komise, jak uvedl krajský soud) a žalovaný (tj. v nyní posuzovaný věci stěžovatel) (…)
tak přezkoumává soulad tohoto procesu se všemi zákonnými požadavky, přičemž je třeba mít na zřeteli zejména
zásady uvedené v §6 zákona o veřejných zakázkách. Mezi tyto zákonné požadavky lze přirozeně zahrnout
i to, zda dokumenty předložené jednotlivými zájemci splňují základní požadavky §51 odst. 4 písm. b) zákona
o veřejných zakázkách, a jedná se tak o platné a určité smlouvy způsobilé splnit objektivní kritérium pro omezení
počtu zájemců.“ Krajský soud v napadeném rozsudku tento názor Nejvyššího správního soudu
interpretoval
takto:„Kasační soud tedy postavil najisto, že orgány veřejné moci (žalovaný) mají pravomoc plně
přezkoumat proces omezení počtu zájemců v užším řízení a musí se tedy vypořádávat se samotnou platností
subdodavatelských smluv a s ní spojenou otázkou prokazování ekonomické kvalifikace subdodavatelem. Úkolem
krajského soudu je pak v tomto navazujícím řízení posoudit, jestli žalovaný takto v průběhu správního řízení
postupoval. Jak je patrno z předložené spisové dokumentace, tak žalovaný vůbec nezkoumal platnost samotných
smluv a spokojil se toliko s citací ustanovení §51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Vzhledem k tomuto
faktu a k výše citovanému závaznému právnímu názoru Nejvyššího správního soudu je třeba konstatovat,
že již jen tím, že se žalovaný platností smluv, kterými uchazeč prokazoval splnění kvalifikačních kritérií,
nikterak nezabýval, zatížil své rozhodnutí vadou, kterou nelze odstranit jinak, než novým posouzením v dané
věci. Tato vada totiž jednoznačně mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé a jen a pouze
žalovaný je schopen tento nedostatek v novém řízení napravit. V tomto řízení pak bude muset žalovaný tedy také
vypořádat námitky žalobkyně uplatněné již v průběhu správního řízení, že podle jejího právního názoru
(oba) subdodavatelé vybraných zájemců předložili smlouvy, které pro svoji neurčitost nejsou platnými smlouvami,
respektive se v době podání žádosti o účast nejedná o smlouvy účinné. Žalobní námitka uvedená v bodě [14]
tohoto rozhodnutí je tedy důvodná a již samotná zakládá důvod pro zrušení rozhodnutí ve smyslu ustanovení
§76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.“
[7] Pokud stěžovatel v kasační stížnosti namítal, že krajský soud dovodil obecnou povinnost
(pravomoc) stěžovatele prohlašovat subdodavatelské smlouvy za neplatné (neúčinné) z důvodu
jejich neurčitosti, pak se dle Nejvyššího správního soudu dopustil dezinterpretace shora
citovaného závěru krajského soudu. Tento závěr je třeba zasadit do kontextu nyní posuzované
věci, v níž žalobkyně již ve správním řízení namítala, že při prokazování ekonomické kvalifikace
subdodavatelem je nezbytné §51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách vykládat tak, že dodavatel
musí předložit platnou a určitou smlouvu, ze které bude vyplývat závazek subdodavatele,
že dodavateli poskytne potřebné finanční zdroje. Dle názoru žalobkyně pak ze smluv
předložených některými uchazeči nebylo patrné, kdy jim jejich subdodavatel poskytne finanční
zdroje a v jakém rozsahu, a proto žalobkyně považovala tyto smlouvy za neplatné, resp. tvrdila,
že jimi nemůže být prokázána kvalifikace těchto uchazečů. Stěžovatel k tomu v napadeném
rozhodnutí uvedl, že posouzení, zda smlouva splňuje zákonem stanovené požadavky, je zcela
v kompetenci komise posuzující kvalifikaci (zadavatele). Stěžovatel dále konstatoval, že pokud
kvalifikační komise nevyhodnotila žádnou ze smluv jako nesplňující požadavky zákona
o veřejných zakázkách, nepřísluší mu takové smlouvy hodnotit. Názor stěžovatele byl však
v rozporu se závěry rozsudku ze dne 16. 12. 2014, č. j. 2 As 120/2014 – 40, v němž Nejvyšší
správní soud jednoznačně konstatoval, že stěžovatel přezkoumává soulad procesu omezení počtu
zájemců v užším řízení se všemi zákonnými požadavky, tedy přirozeně i to, zda nedošlo
k porušení zákona při prokazování splnění kvalifikace podle §51 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách. Z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu (srov. např. rozsudek ze dne
23. 7. 2008, č. j. 3 As 51/2007 – 84, či ze dne 19. 12. 2008, č. j. 8 Afs 66/2008 – 71, všechna
v tomto rozsudku citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná
z www.nssoud.cz) přitom plyne, že pokud se správní orgán v rozhodnutí o opravném prostředku
nevypořádá se všemi námitkami, které v něm byly uplatněny, způsobuje to nepřezkoumatelnost
jeho rozhodnutí spočívající v nedostatku důvodů. Krajský soud tedy zcela správně a v souladu
se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu konstatoval, že pokud se žalovaný
námitkami žalobkyně poukazujícími na porušení §51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách
(včetně námitky neurčitosti předložených smluv) nezabýval, je dán důvod pro zrušení
napadeného rozhodnutí [krajskému soudu lze v tomto směru vytknout pouze to, že mylně
podřadil tento důvod pod §76 odst. 1 písm. b) s. ř. s., ač správně měl napadené rozhodnutí zrušit
pro nepřezkoumatelnost podle §76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.; tato vada nicméně neměla vliv
na zákonnost napadeného rozsudku]. Právní názor krajského soudu se tedy svou podstatou
vztahoval k vadě napadeného rozhodnutí (nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů), které
se stěžovatel v daném případě dopustil, a nezakládá tak žalovanému jakousi ex offo povinnost
(pravomoc) posuzovat obecné náležitosti subdodavatelských smluv.
[8] Jestliže se stěžovatel svou kasační stížností pokoušel zpochybňovat svou povinnost
posuzovat (na základě námitky vznesené uchazečem ve správním řízení) soulad dokumentů
předložených jednotlivými uchazeči s požadavky stanovenými §51 odst. 4 písm. b) zákona
o veřejných zakázkách, pak je kasační stížnost v této části podle §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s.
nepřípustná. Ustanovení §104 odst. 3 s. ř. s. totiž zajišťuje, aby se Nejvyšší správní soud nemusel
znovu zabývat věcí, u které již jedenkrát svůj právní názor závazný pro krajský soud vyslovil,
a to v situaci, kdy se krajský soud tímto právním názorem řídil (srov. usnesení Nejvyššího
správního soudu ze dne 10. 6. 2008, č. j. 2 Afs 26/2008 – 119). Nejvyšší správní soud přesto obiter
dictum k argumentaci stěžovatele dodává, že v nedávné době potvrdil rozsudkem ze dne
14. 5. 2015, č. j. 3 As 204/2014 – 46, právní názor Krajského soudu v Brně vyjádřený v rozsudku
ze dne 6. 10. 2014, č. j. 62 Af 57/2013 – 90, dle něhož musí ze smlouvy mezi uchazečem a jeho
subdodavatelem ve smyslu §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách vyplynout
konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž
je dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis,
aby bylo možno pro prokázání kvalifikace posoudit skutečný a konkrétní podíl subdodavatele
na veřejné zakázce realizované uchazečem. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku rovněž
konstatoval, že pokud má ze subdodavatelské smlouvy vyplývat „závazek subdodavatele“,
je primárně třeba, aby smlouva vůbec obsahovala jasně vymezenou kvalifikační dovednost
(schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění. Subdodavatelská smlouva
proto vždy musí splňovat minimálně obecné požadavky na platnost právních jednání a musí být
dostatečně určitá a srozumitelná. Stěžovatel tak při zkoumání splnění povinnosti dodavatele
předložit smlouvu v souladu §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách musí v první
řadě učinit závěr, zda se vůbec jedná o „smlouvu“ (tj. právní institut soukromého práva); teprve
poté se může věnovat hodnocení, zda z ní vyplývá dostatečně konkrétní závazek ve smyslu shora
citované judikatury. Stěžovatel přitom standardně postupuje podle §113 a násl. zákona
o veřejných zakázkách a je tak právně irelevantní, z jakého konkrétního důvodu (tj. zda se tak
stalo z důvodu, že dodavatel předložil smlouvu s nedostatečně konkretizovaným závazkem nebo
že předložil dokument, který se za smlouvu ve smyslu soukromého práva vůbec považovat nedá)
případně shledá porušení povinnosti stanovené v §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách. Stěžovatel tedy svým postupem nijak nenahrazuje činnost obecných soudů
a autoritativně nevyslovuje, zda je subdodavatelská smlouva platná (účinná). Pokud stěžovatel
namítal, že mu ze zákona o veřejných zakázkách neplyne oprávnění posuzovat náležitosti smluv
podle občanského zákoníku, pak je takové oprávnění dáno již tím, že zákonodárce
v §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách užil termín „smlouva“.
IV. Závěr a náklady řízení
[9] Z výše uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že nebyly naplněny
tvrzené důvody podané kasační stížnosti, a proto ji podle §110 odst. 1 in fine s. ř. s. zamítl.
[10] O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle
§60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s., podle něhož má účastník, který měl ve věci plný
úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil,
proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel nebyl v řízení o kasační stížnosti
úspěšný, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Naopak žalobkyně ve věci plný úspěch
měla, avšak žádné náklady neuplatnila a ani z obsahu spisu nevyplývá, že by jí nějaké náklady
vznikly; Nejvyšší správní soud jí tedy náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznal. Osoba
zúčastněná na řízení má podle §60 odst. 5 s. ř. s. právo na náhradu jen těch nákladů řízení, které
jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil. V tomto řízení však osobě
zúčastněné na řízení žádná povinnost uložena nebyla, proto ani ona nemá právo na náhradu
nákladů řízení.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 27. srpna 2015
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu