ECLI:CZ:NSS:2017:3.AS.104.2016:49
sp. zn. 3 As 104/2016 - 49
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Vlašína
a soudců Mgr. Petra Šuránka a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce:
Statutární město Ústí nad Labem, se sídlem Velká Hradební 8, Ústí nad Labem,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7,
Brno, v řízení ž a l obě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 17. 3. 2014,
č. j. ÚOHS-R340/2013/VZ-5568/2014/310/BV, o kasačních stížnostech žalovaného a žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2016, č. j. 31 Af 38/2014 - 57,
takto:
I. Kasační stížnost žalobce se odmítá .
II. Kasační stížnost žalovaného se zamítá .
III. Žádnému z účastníků se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasačních
stížnostech.
Odůvodnění:
Rozhodnutím ze dne 2. 10. 2013, č. j. ÚOHS-S101/2013/VZ-18959/2013/522/ZPr,
rozhodl žalovaný o tom, že se žalobce dopustil správních deliktů podle §120 odst. 1
písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 167/2012 Sb.
(dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), a to tím, že: 1) nestanovil přepokládanou hodnotu
veřejné zakázky vyplývající ze smlouvy označené jako „Mandátní smlouva uzavřená na základě
usnesení RM č. 313/12 ze dne 21. 6. 2012“, kterou žalobce uzavřel dne 2. 7. 2012 se společností
RESPECT, a.s., IČ 25146351, se sídlem Pod Krčským lesem 2012/22, Praha
(dále jen „RESPECT“), v souladu s ustanovením §13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách,
a když v rozporu s §21 téhož zákona nezadal tuto veřejnou zakázku (dále též „veřejná zakázka
na administraci“) v některém z druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce již uzavřel smlouvy s vybraným uchazečem,
a tím, že 2) v rozporu s §6 a §151 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách se nechal v zadávacím
řízení veřejné zakázky „Pojištění majetku, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění vozidel
Statutárního města Ústí nad Labem“ (dále též „veřejná zakázka na pojištění“) zastoupit osobou,
která ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nesplňovala požadavky nepodjatosti podle §74
odst. 7 téhož zákona, čímž se stal postup žalobce v zadávacím řízení netransparentní, přičemž
tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce již uzavřel smlouvu
s vybraným uchazečem. Za oba uvedené delikty byla žalobci uložena pokuta ve výši 300.000,- Kč.
Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného rozklad, který však předseda
žalovaného rozhodnutím ze dne 17. 3. 2014, č. j. ÚOHS-R340/2013/VZ-5568/2014/310/BVí
(dále jen „napadené rozhodnutí“), zamítl, a rozhodnutí žalovaného potvrdil.
Následně brojil proti napadenému rozhodnutí žalobce žalobou u Krajského soudu
v Brně, jenž rozsudkem ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 66/2011-91 (dále jen „napadený
rozsudek“), rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
V první řadě se krajský soud zabýval otázkou předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
Zatímco žalobce vycházel při stanovení této hodnoty z částky odměny společnosti RESPECT
zaadministraci veřejné zakázky na výběr pojistitele, která byla ujednána ve výši 15.000,- Kč,
žalovaný v napadeném rozhodnutí považoval s odkazem na rozsudky Krajského soudu v Brně
ze dne 11. 8. 2009, č. j. 62 Ca 30/2008-190, a ze dne 16. 5. 2013, č. j. 62 Af 73/2011-210,
za nezbytné do této hodnoty započíst i očekávanou výši provize, kterou společnost RESPECT,
jakožto pojišťovací makléř, z posléze uzavřených pojistných smluv získá od vybraného pojistitele.
Krajský soud dospěl k závěru, že skutkové okolnosti nyní posuzovaného případu se odlišují
od případů řešených v rozsudcích, z nichž vycházel žalovaný. Ve srovnávaných případech byl
vybírán přímo pojišťovací makléř, který následně vybíral pro zadavatele poskytovatele pojištění,
přičemž jako pojišťovací makléř byl zainteresován na výběru konkrétní pojišťovny s ohledem
na provizi, kterou od ní mohl potenciálně získat. V nynější situaci je ale jediným společným
znakem poskytnutí provize následně vybranou pojišťovnou (Česká pojišťovna a.s.), nicméně
žádná ze stran nezpochybnila podle krajského soudu zcela zásadní skutečnost,
že společnost RESPECT se v tomto případě na výběru uchazeče nepodílela a ani nebylo tvrzeno,
že by tato společnost „ušila“ zakázku na míru ve prospěch pojišťovny, pro niž následně
připravovala nabídku do veřejné zakázky. Zatímco v dříve rozhodovaných věcech byl pojišťovací
makléř ve vztahu k oběma stranám veřejné zakázky, byl zainteresován na výsledku a mohl osobně
ovlivnit výběr a v konečném důsledku i výhodnost zakázky, v této věci existovaly zjevně
dva samostatné vztahy, a to jeden spojený s administrací veřejné zakázky mezi žalobcem
a společností RESPECT a druhý mezi úspěšným uchazečem a společností RESPECT.
Jestliže společnost RESPECT neměla podíl na rozhodování rozhodovací komise a ani neměla
přístup ke konkurenčním nabídkám, nemohla ovlivnit nijak jinak, než případným nastavením
podmínek veřejné zakázky (což ale žalovaný ani správní orgán prvního stupně netvrdili), výběr
nejvhodnější nabídky. Jestliže výše provize ani její poskytnutí nemělo přímou souvislost
se získáním veřejné zakázky prostřednictvím společnosti RESPECT, pak nedává žádný racionální
smysl započítávání provize do hodnoty veřejné zakázky, v níž byl vybírán administrátor veřejné
zakázky na pojišťovací služby, který nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pro stanovení
hodnoty veřejné zakázky na výběr administrátora je tak podle krajského soudu podstatná pouze
smlouva mezi žalobcem a společností RESPECT, ze které vyplývá, že se jedná o veřejnou
zakázku malého rozsahu.
Pokud jde ovšem o druhý ze skutků, krajský soud závěry žalovaného potvrdil. Z obsahu
smlouvy uzavřené mezi žalobcem a společností RESPECT dovodil, že tato společnost
vystupovala při administraci veřejné zakázky na výběr pojistitele v pozici zástupce zadavatele,
a proto se na ni ve smyslu §151 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách vztahoval požadavek
nepodjatosti podle §74 odst. 7 téhož zákona. Ten však nebyl splněn, neboť společnost
RESPECT v době administrace veřejné zakázky pro vítěznou pojišťovnu na základě vzájemných
smluvních vztahů působila jako pojišťovací agent, byla jí pověřena zpracováním podkladů
pro veřejnou zakázku na výběr pojistitele a následně jí za uzavření smlouvy byla pojišťovnou
vyplacena provize. I když soud pomine otázku osobních výhod a osobního zájmu na výsledku
s ohledem na to, že společnost RESPECT nemohla ovlivnit výsledek hodnocení nabídek, zjevně
byl porušen zákaz podílení se na zpracování nabídky a zákaz existence osobního, pracovního
či jiného obdobného poměru k uchazeči o veřejnou zakázku. To, zda tím reálně došlo k ovlivnění
soutěže, již rozhodující není.
Proti tomuto rozsudku podali žalobce i žalovaný kasační stížnost. Žalobce ve své kasační
stížnosti z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb. soudní řád
správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) brojil proti té části odůvodnění
napadeného rozsudku, v níž krajský soud shledal, že se dopustil druhého ze sankcionovaných
skutků, spočívajícího v administraci zakázky na výběr pojistitele podjatým zástupcem.
Zdůrazňoval, že společnost RESPECT je odměňována vybranou pojišťovnou na základě
toho, že byla z její strany následně po uzavření pojistné smlouvy pověřena poskytováním
klientského servisu pro žalobce. Dále žalobce namítal, že společnost RESPECT není
jako pojišťovací agent registrována a že je pojišťovacím agentem i ve vztahu k druhému
z uchazečů o veřejnou zakázku. Namítal též nesprávnost skutkových zjištění a řadu dalších dílčích
pochybení. Na základě své argumentace žalobce navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený
rozsudek zrušil a s odpovídajícím závazným právním názorem věc vrátil krajskému soudu
k dalšímu řízení.
Žalovaný podává kasační stížnost formálně z důvodů uvedených v §103 odst. 1
písm. a) a d) s. ř. s. Předně namítá s odkazem na judikaturu zdejšího soudu nepřezkoumatelnost
napadeného rozsudku pro nedostatek důvodů, kterou spatřuje v tom, že krajský soud nijak
nevysvětlil svůj závěr, že výše provize ani její poskytnutí nemělo přímou souvislost se získáním
veřejné zakázky na pojištění prostřednictvím společnosti RESPECT. Není ani jasné,
z jakých skutkových zjištění podložených důkazními prostředky má vyplývat závěr krajského
soudu, že provizi za získání veřejné zakázky na pojištění společnost RESPECT obdržela
za přípravu nabídky do této soutěže. Podle žalovaného v odůvodnění napadeného
rozsudku absentují také důvody, jež by podporovaly závěr krajského soudu o neaplikovatelnosti
jeho rozsudků ze dne 11. 8. 2009, č. j. 62 Ca 30/2008-190, a ze dne 16. 5. 2013,
č. j. 62 Af 73/2011-210, na tuto věc, a závěrečný závěr, že v případě zadání administrace
se jednalo o zakázku malého rozsahu.
Dále pak považuje závěr krajského soudu, že výše provize ani její poskytnutí neměly
přímou souvislost se získáním veřejné zakázky na administraci, za nesprávný právní závěr.
Poukazuje na to, že podle vyjádření České pojišťovny byla za uzavření smlouvy a dále za pojistné
plnění z její strany vyplacena společnosti RESPECT odměna na základě smluvních vztahů
uzavřených mezi nimi již před zahájením výběrového řízení na administraci. Ze smluv
uzavřených mezi nimi v roce 2002 a 2008 přitom vyplývá právo RESPECT na 18 % provizi
z ročního pojistného. Záměr provádět výkon části činnosti z oblasti péče o klienta za použití
pojišťovacího agenta (RESPECT) pak Česká pojišťovna oznámila žalobci až po uzavření smluv
na plnění veřejné zakázky na pojištění. Provize společnosti RESPECT vyplývá podle žalovaného
ze samotného získání veřejné zakázky na pojištění, nikoliv až z činnosti, kterou RESPECT
vykonává pro Českou pojišťovnu následně po uzavření pojistných smluv, protože k pověření
touto činností došlo až po uzavření pojistných smluv, tato činnost nevedla k uzavření pojistných
smluv a zároveň protože výše provize je odvislá od výše pojistného plnění sjednaného
v pojistných smlouvách. Vztah mezi provizí a uzavřením smluv na základě veřejné zakázky
na pojištění je tedy dán, přičemž provize, kterou společnost RESPECT od České pojišťovny
obdržela, je vyplácena z pojistného, které České pojišťovně platí žalobce na základě smluv
uzavřených na základě veřejné zakázky na pojištění. Podle žalovaného tak krajský soud měl
vycházet z toho, že je prokázán tok finančních prostředků společnosti RESPECT od žalobce
(zadavatele) jak ve formě odměny za administraci zadávacího řízení, tak ve formě provize,
kterou jí sice vyplácí Česká pojišťovna (úspěšný uchazeč), ovšem podílem ve výši 18 %
z pojistného placeného České pojišťovně žalobcem. Žalobce za těchto okolností byl podle
žalovaného povinen tuto případnou odměnu započíst do předpokládané hodnoty veřejné zakázky
na administraci, neboť předem v této veřejné zakázce nevyloučil účast pojišťovacích
zprostředkovatelů a agentů, a mohl se tak důvodně domnívat (s ohledem na specifika veřejných
zakázek na pojišťovací služby), že uchazeč vybraný v tomto výběrovém řízení může být
ve smluvním vztahu s některou pojišťovnou jako osoba poskytující zprostředkovatelské služby,
a že mu proto bude náležet odměna ve formě provize. Tomuto závěru podle žalovaného nahrává
i to, že společnost RESPECT má smluvně zajištěnu spolupráci nejen s Českou pojišťovnou,
ale i s dalšími pojišťovnami, takže by provizi obdržela i v případě výběru jiného uchazeče.
Na základě výše uvedeného proto i žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený
rozsudek zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.
K problematice rozporované žalovaným se vyjádřil žalobce tak, že se s názorem krajského
soudu ztotožnil a zopakoval, že předpokládanou hodnotu zakázky na administraci stanovil
s přihlédnutím k situaci na trhu podobných komodit částkou ve výši 20.000,- Kč bez DPH,
což nutně znamená, že se jednalo o tzv. zakázku malého rozsahu. Provize do její hodnoty
zahrnuta být nemohla, neboť v době administrace na ni nikomu nárok nevznikl a nemohla být
ani nikomu vyplacena, protože odměna náleží toliko pojišťovacímu makléři, který je ve smluvním
vztahu se zájemcem o pojištění, a žalobce se žádným pojišťovacím makléřem v té době neměl
uzavřenou smlouvu. Žalobce také zdůraznil, že vypsáním veřejné zakázky na pojištění
a uzavřením pojistných smluv dosáhl výrazné úspory veřejných prostředků, která za dobu
sjednané účinnosti těchto pojistných smluv činí již téměř 10 milionů Kč.
Ke kasační stížnosti žalobce žalovaný uvedl, že se v hojné míře opírá o skutečnosti,
které již žalobce uváděl ve správním řízení i v řízení před krajským soudem a které jsou již řádně
vypořádány v odůvodnění vydaných rozhodnutí. Zopakoval, že již samotná skutečnost,
že společnost RESPECT byla současně administrátorem veřejné zakázky na pojištění a zároveň
ve smluvním vztahu s vybraným uchazečem, vedla k pochybnostem, zda tato společnost nemá
zájem na výsledku zadávacího řízení, a znamenala porušení §74 odst. 7 ve spojení s §151 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách. V dané souvislosti přitom je nerozhodné to, zda tato společnost
byla výhradním pojišťovacím agentem, postačovalo to, že Česká pojišťovna jako uchazeč byla
jejím dlouholetým smluvním partnerem.
Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti obou kasačních stížností
a konstatuje, že kasační stížnosti byly podány včas, osobami oprávněnými, proti rozhodnutí, proti
němuž je kasační stížnost ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, a za oba stěžovatele v souladu s §105
odst. 2 s. ř. s. jedná zaměstnanec s vysokoškolským právnickým vzděláním.
Nejvyšší správní soud však současně musel konstatovat, že kasační stížnost žalobce
je nepřípustná podle §104 odst. 2 s. ř. s., neboť směřuje pouze proti důvodům napadeného
rozsudku. Jak uvádí i sám žalobce, krajský soud napadeným rozsudkem k jeho žalobě napadené
rozhodnutí zrušil, tedy vyhověl jeho žalobnímu požadavku (petitu). To, že žalobce není spokojen
se způsobem, jakým je zpracováno odůvodnění napadeného rozsudku, není v tomto směru
významné. V tomto směru byla judikatura Nejvyššího správního soudu ustálena usnesením
rozšířeného senátu ze dne 1. 7. 2015, č. j. 5 Afs 91/2012-41, který dospěl k následujícímu závěru:
„Kasační stížnost podaná účastníkem, který byl v řízení před krajským soudem procesně úspěšný
a který nenamítá, že krajský soud měl výrokem ve věci rozhodnout jinak, je podle §104 odst. 2 s. ř. s.
nepřípustná.“ Protože žalobce souhlasí se zrušením napadeného rozhodnutí a polemizuje pouze
s částí argumentace v odůvodnění zrušujícího rozsudku krajského soudu, jeho kasační stížnost
není přípustná, a proto ji Nejvyšší správní soud bez dalšího odmítl.
Poté se Nejvyšší správní soud zabýval důvodností přípustné kasační stížnosti žalovaného,
a to v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). Neshledal přitom
vady podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti. Samotnou
kasační stížnost však Nejvyšší správní soud neshledal důvodnou.
Předně zdejší soud neshledává napadený rozsudek nepřezkoumatelným pro nedostatek
důvodů. Byť žalovaný odkazuje na četnou judikaturu a dokonce cituje z rozsudku Nejvyššího
správního soudu ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005-44, publikovaného pod č. 689/2005 Sb.
NSS, požadavek, podle nějž z odůvodnění rozhodnutí musí být vždy patrné, proč soud
nepovažoval za důvodnou argumentaci uplatněnou účastníkem v průběhu soudního řízení,
své konkrétní námitky, jež mu neměly být zodpovězeny, nijak nespecifikuje. Poukazuje
pouze na několik dílčích skutečností, které jsou mu nejasné, nicméně Nejvyšší správní soud
je má za zodpovězené do té míry, že mu nebrání v přezkumu napadeného rozsudku. Napadený
rozsudek totiž (kromě toho, že na argumenty účastníků řízení reagoval) dostatečně vysvětlil
své skutkové závěry i právní názor, který na jejich základě zastává (viz stručná rekapitulace
napadeného rozsudku shora), přičemž jasně vymezil odlišnosti aktuálního případu od skutkových
okolností, z nichž vycházela jeho dřívější judikatura. Z napadeného rozsudku pouze není zřejmé,
jak krajský soud ve schématu vztahů zobrazeném v rámci odůvodnění dospěl k tomu, že provize
společnosti RESPECT je platbou České pojišťovny za přípravu nabídky pro veřejnou zakázku na
pojištění, nicméně na této otázce závěr napadeného rozsudku nestojí a ani případná
nepodloženost či nesprávnost této dílčí úvahy nemá na výsledek řízení vliv.
Krajský soud z hlediska možnosti zahrnutí budoucí provize společnosti RESPECT
do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na administraci považoval za rozhodující skutečnost,
zda byl (tak jako v dříve judikovaných případech) vybírán uchazeč (pojišťovací makléř),
u nějž bylo možné očekávat vztah k oběma stranám následné veřejné zakázky na pojištění
a s ním spjatý osobní zájem na výsledku výběru, který by přitom mohl osobně ovlivnit výběr
pojistitele a v konečném důsledku i výhodnost zakázky.
Tím navázal na svou dosavadní rozhodovací činnost představovanou především
rozsudkem ze dne 11. 8. 2009, č. j. 62 Ca 30/2008-190, v němž Krajský soud v Brně v souvislosti
s „bezplatnou“ veřejnou zakázkou za účelem výběru makléřské společnosti, která by statutárnímu
městu Opava coby zadavateli zajistila jeho komplexní pojistnou ochranu, konstatoval: „Žalovaný
správně vychází z toho, že zadavatel tu kontrahoval plnění úplatné, když v prvostupňovém rozhodnutí uvádí,
že zadavateli ze smlouvy sice nemusí vzniknout přímý peněžitý závazek zadavatele vůči dodavateli,
avšak fakticky jde o úplatné poskytování služeb ve prospěch zadavatele, pouze odměna je konstruována formou
provize (…). Správný je také závěr, podle něhož je za tohoto stavu pro určení předpokládané hodnoty veřejné
zakázky rozhodující výše provize, kterou makléř obdrží, a to bez ohledu na to, od koho (…), a že je tedy určující
údaj o maximální výši provize, tj. 15% z pojistného (…).“ Kasační stížnost proti tomuto rozsudku
následně zamítl Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 26. 1. 2011, č. j. 2 Afs 132/2009-275,
publikovaným pod č. 2495/2012 Sb. NSS (rozsudky správních soudů jsou dostupné
na www.nssoud.cz), přičemž vlastní otázka nutnosti zahrnout očekávanou provizi
do předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebyla již účastníky řízení zpochybňována
a předmětem sporu byla v tomto směru pouze navazující otázka způsobu výpočtu provize.
Podrobněji se k této otázce Krajský soud v Brně vyslovil v rozsudku ze dne 16. 5. 2013,
č. j. 62 Af 73/2011-210, proti němuž kasační stížnost podána nebyla. Zde v souvislosti s veřejnou
zakázkou ČEZ, a.s., na výběr poradce a pojišťovacího makléře při výstavbě nového jaderného
zdroje krajský soud učinil následující úvahu: „Ve smlouvě uzavřené mezi zadavatelem a dodavatelem
na plnění zakázky je (…) dodavateli výslovně zakázána jakákoli další odměna od třetích osob v souvislosti
s plněním zakázky podle smlouvy. Z uvedeného plyne, že oproti plnění dodavatele je v rámci veřejné zakázky
poskytováno protiplnění toliko zadavatelem, z něhož zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty veřejné
zakázky vycházel. Pak tedy předpokládanou hodnotu veřejné zakázky tvoří skutečně pouze částky placené
zadavatelem a nikoli další platby od pojišťoven či zajišťoven podle §8 odst. 4 zákona č. 38/2004 Sb.,
o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí a o změně živnostenského
zákona, jak namítá žalobce. Žalovaný tedy nepochybil, pokud mj. na základě smlouvy mezi zadavatelem
a dodavatelem shledal, že nebylo důvodu do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnovat i platby
od samotných pojišťoven či zajišťoven, jsou-li takové platby smlouvou vyloučeny a nelze-li je tedy nad rámec plnění
od samotného zadavatele vůbec realizovat. (…) Vyloučení plateb ve formě provizí je z pohledu korektnosti
postupu zadavatele ostatně jedinou formou, jak zabránit, aby dodavatel ze smlouvy uzavřené v právě posuzované
věci vyvíjel činnost zároveň pro zadavatele i pro pojišťovny ucházející se o samotné pojištění stavby elektrárny.“
Citovaná judikatura vykládá ustanovení §13 zákona o veřejných zakázkách, podle
jehož odst. 1 se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona
rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky,
který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením.
Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.
Odst. 2 téhož ustanovení pak ukládá zadavateli předpokládanou hodnotu stanovit v souladu
s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného
či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví
předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu
s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným
způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení
či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.
Z dalších odstavců §13 zákona o veřejných zakázkách je přitom patrné, že zákonodárce
dbá na to, aby nedocházelo k umělému snižování předpokládané hodnoty veřejné zakázky
a obcházení režimu předepsaného zákonem například jejím umělým dělením na více zakázek
(odst. 3, 4 a 8) nebo oddělením části závazku do podoby odměn, soutěžních cen či jiných plateb
(odst. 5). Zjevná je snaha zahrnout do předpokládané hodnoty veřejné zakázky veškerá související
plnění (odst. 7 a 8) včetně plnění, jejichž čerpání je ponecháno na úvaze zadavatele (odst. 6).
Zákon při konstrukci předpokládané hodnoty veřejné zakázky nerozlišuje to, vůči komu
závazky z veřejné zakázky zadavateli vzniknou, hodnotu zakázky tak mohou tvořit svým
součtem závazky vůči různým příjemcům, které v souvislosti s plněním této zakázky lze
předpokládat, a to bez ohledu na to, zda k jejich úhradě dochází přímo vybraným uchazečům
nebo například jiným osobám s tím, že v konečném důsledku úhradu (její část) získá vybraný
uchazeč.
Zde se Nejvyšší správní soud shoduje se žalovaným, který v odůvodnění svého
prvostupňového rozhodnutí připomenul unijní úpravu prostřednictvím odkazu na rozsudek
Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 18. 1. 2007, C-220/05 Auroux
a další, v němž SDEU dospěl k závěru (body 50 až 55), že „článek [6] nestanoví žádné pravidlo,
které by omezovalo částky, které mají být vzaty v úvahu při určování hodnoty zakázky, na částky pocházející
od zadavatele. Navíc by odvození takového pravidla ze zmíněného článku 6 šlo proti duchu a účelu směrnice.
Jak vyplývá z druhého a desátého bodu jejího odůvodnění, směrnice má za cíl odstranit překážky svobody
usazování a volného poskytování služeb v oblasti veřejných zakázek na stavební práce, za účelem otevření těchto
zakázek účinné hospodářské soutěži (výše uvedený rozsudek Ordine degli Architetti a další, bod 52). Desátý bod
odůvodnění upřesňuje, že k zajištění rozvoje této soutěže je nezbytné, aby vyhlášení zakázek byla zveřejňována
v rámci celého Společenství a obsahovala dostatek informací, které by umožnily zhotovitelům usazeným
v Evropském společenství, aby posoudili, zda je navrhovaná zakázka pro ně zajímavá. V tomto ohledu slouží
prahová hodnota uvedená v článku 6 směrnice k tomu, aby veřejné zakázky mající dostatečně vysokou hodnotu,
která odůvodňuje účast v rámci celého Společenství, byly oznámeny potenciálním uchazečům. (…) V tomto ohledu
je zjevné, že pokud se hodnota zakázky skládá zároveň z příjmů od zadavatele, tak od třetích osob, zájem
potenciálního uchazeče na této zakázce se odvíjí od její celkové hodnoty. Naopak teze, podle které by měly být
při výpočtu hodnoty zakázky ve smyslu článku 6 směrnice vzaty v úvahu pouze částky zaplacené zadavatelem,
by ohrozila její účel. Z toho by vyplývalo, že by zadavatel mohl zadat zakázku, jejíž celková hodnota
by přesahovala prahovou hodnotu stanovenou zmíněným článkem 6 a která by mohla zajímat jiné zhotovitele
působící na trhu, bez uplatnění postupů zadávání veřejných zakázek na stavební práce stanovených ve směrnici.“
Ačkoliv v tomto případě SDEU prováděl výklad ustanovení směrnice Rady 93/37/EHS
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ve znění směrnice
Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES, jeho závěry jsou aplikovatelné i v případě veřejných
zakázek na služby, jako je tomu v tomto případě, neboť hlavní cíl a účel unijní (ale i vnitrostátní
úpravy) v podobě umožnění široké účasti uchazečů prostřednictvím zveřejnění informací
o připravované veřejné zakázce se od této směrnice neliší.
V rozhodné době aplikovatelná směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby
ve svém čl. 9 odst. 8 písm. a) přitom výslovně stanovila, že pro veřejné zakázky na služby
se za základ pro výpočet odhadované hodnoty zakázky berou pro
i) pojišťovací služby: splatné pojistné a podobné odměny;
ii) bankovní služby a jiné finanční služby: poplatky, provize, úroky a podobné
odměny;
iii) zakázky zahrnující projekt: poplatky, splatné provize a podobné odměny.
Byť samotnou veřejnou zakázku na administraci budoucí veřejné zakázky na výběr
pojistitele nelze jednoznačně podřadit pod žádnou z těchto výslovně upravených kategorií služeb,
nelze opomíjet skutečnost, že unijní zákonodárce výslovně do odhadované hodnoty zakázky
v případě služeb žádá zahrnout i provize a další odměny. Nejvyšší správní soud v důsledku toho
nevidí rozumný důvod, proč by provize neměly být zohledněny i v případě výběru pojistného
zprostředkovatele, který v souvislosti s výběrem pojistitele obdrží provizi od vybraného uchazeče.
Potud ostatně není mezi žalovaným a krajským soudem rozpor.
Žalovaný však zpochybňuje závěr krajského soudu, že výše provize ani její poskytnutí
nemělo přímou souvislost se získáním veřejné zakázky na administraci společností RESPECT.
Jeho argumentace se však v podstatné části míjí s argumentací krajského soudu. Žalovaný
podrobně vysvětluje, že bylo doloženo, že společnost RESPECT obdržela od vítězného uchazeče
provizi za uzavření pojistných smluv vypočtenou z pojistného hrazeného podle těchto smluv
žalobcem, tj. obdržela plnění nejen od žalobce, ale i od vítězného uchazeče. Zcela však pomíjí,
že i krajský soud uznává, že k takové platbě skutečně došlo, nicméně že jde o jediný společný
znak s případem řešeným v rozsudku ze dne 11. 8. 2009, č. j. 62 Ca 30/2008-190, kde taková
provize do hodnoty zakázky měla být zahrnuta. Ostatní skutečnosti však podle krajského soudu
přímou souvislost této platby se zakázkou na administraci vylučují. Tato část argumentace
tak není důvodná, neboť s právním závěrem krajského soudu nijak nekoliduje. S ohledem
na zdůrazňované prokázání souvislosti provize se zakázkou na pojištění lze jen připomenout,
že žalobce byl sankcionován za nesprávné stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky
na administraci a že je tedy třeba prokázat souvislost provize s touto v pořadí první veřejnou
zakázkou; souvislost provize s veřejnou zakázkou na pojištění rozhodující není.
Ve vztahu k nosným důvodům napadeného rozsudku (vyloučení přímé souvislosti
v důsledku toho, že nebyl cíleně vybírán pojistný makléř a že společnost RESPECT nemohla
ovlivnit výsledek výběrového řízení na pojištění) je tak pouze námitka žalovaného, že se žalobce
mohl s ohledem na specifika veřejných zakázek na pojišťovací služby důvodně domnívat,
že uchazeč vybraný ve výběrovém řízení na administraci může být ve smluvním vztahu
s některou pojišťovnou jako osoba poskytující zprostředkovatelské služby, a že mu proto bude
náležet odměna ve formě provize, k čemuž žalovaný doplňuje odkaz na zjištění o smluvní
spolupráci společnosti RESPECT s vícero pojišťovnami.
Ani tento argument však Nejvyšší správní soud nepovažuje za důvodný. Jak totiž stanoví
§13 odst. 2 věta druhá zákona o veřejných zakázkách (ve shodě s čl. 9 odst. 2 směrnice
2004/18/ES), pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení
či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění. Je tedy třeba vycházet z okolností, jež žalobci
byly známy či je mohl důvodně předpokládat již v době zveřejnění zakázky na administraci
(zde fakticky v době, kdy – patrně napřímo – oslovil společnost RESPECT). Nelze tudíž
kalkulovat s tím, že se veřejné zakázky na pojištění účastnili jen dva uchazeči a že společnost
RESPECT byla ve smluvním vztahu s oběma uchazeči, neboť to v rozhodnou dobu nebylo
známo. Žalovaný přitom netvrdil, že by společnost RESPECT byla ve smluvním vztahu
zakládajícím nárok na provizi se všemi potenciálními uchazeči o poskytnutí pojistné ochrany
žalobci, a že by tedy bylo v zásadě jisté, že společnost RESPECT (uchazeč vybraný v řízení
o zakázce na administraci) získá vedle odměny od žalobce též provizi od vítězného pojistitele.
To v dané chvíli nebylo jisté, neboť služby v oblasti pojištění mohou poskytovat i pojišťovny
z jiných členských států, takže počet potenciálních uchazečů byl (bez ohledu na to, kolik se jich
později ve skutečnosti do soutěže přihlásilo) poměrně široký. Proto ani pokud by žalobce přímo
oslovil společnost, o níž si mohl zjistit, že je zavedeným pojistným zprostředkovatelem
s uzavřenými smluvními vztahy se všemi významnými pojišťovnami na českém pojistném trhu,
ještě by to samo o sobě nezavdávalo dostatečný důvod, aby do předpokládané hodnoty zakázky
na administraci byla zahrnuta i hodnota očekávané provize administrátora.
V takové situaci by totiž vybíraný administrátor musel mít, jak správně argumentoval
krajský soud, širší pravomoci v podobě podílu na rozhodování o výběru (vítězného)
pojistitele, popř. by musel žalovaný prokázat faktické ovlivnění tohoto výběru z jeho strany
(např. formulací diskriminačních zadávacích podmínek tzv. „šitých na míru“ jen pojistitelům,
kteří jsou ve smluvním vztahu s administrátorem), aby bylo možné dovodit praktickou jistotu,
že v rámci navazující veřejné zakázky administrátor bude provizi inkasovat. Pokud vybraný
administrátor takovou možností potlačit náhodu při stanovení okruhu přihlášených pojistitelů,
resp. při vlastním výběru pojistitele nemá, je tím přerušen vztah přímé příčinné souvislosti
mezi výběrem konkrétního administrátora a inkasem jeho provize od později vybraného
pojistitele. Tím samozřejmě Nejvyšší správní soud nijak nevylučuje závěr, že volbou takového
administrátora veřejné zakázky na pojištění mohou být porušeny jiné povinnosti
stanovené zákonem o veřejných zakázkách, jak uzavřel v napadeném rozhodnutí žalovaný.
Na správnost stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na administraci v tomto případě
a na její odpovídající zadání v režimu zakázky malého rozsahu to však vliv nemá.
S ohledem na nedůvodnost kasačních námitek proto Nejvyšší správní soud kasační
stížnost žalovaného zamítl (§110 odst. 1 s. ř. s. in fine).
O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti Nejvyšší správní soud rozhodl podle
§60 odst. 1 věty první a odst. 3 s. ř. s., za použití §120 s. ř. s. Žádný z účastníků nemá právo
na náhradu nákladů řízení, byla-li kasační stížnost odmítnuta; ohledně zamítnuté kasační stížnosti
pak žalovaný nebyl úspěšný, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalobci
jako statutárnímu městu, jemuž by jinak právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti
příslušelo, soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, protože mu v řízení o kasační stížnosti žádné
náklady nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly a ostatně takové náklady nebyly ani tvrzeny.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 11. května 2017
JUDr. Jaroslav Vlašín
předseda senátu