ECLI:CZ:NSS:2018:6.AS.169.2017:37
sp. zn. 6 As 169/2017 - 37
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců
JUDr. Petra Průchy a JUDr. Tomáše Langáška v právní věci žalobce: Advokátní kancelář Brož,
Sedlatý s.r.o., IČO 248 27 452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7,
604 55 Brno, týkající se žaloby proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 3. 12. 2015,
č. j. ÚOHS-R250/2014/VZ-37034/2015/323/RBu, o kasační stížnosti žalovaného
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 5. 2017, č. j. 62 Af 16/2016 - 115,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 18. 5. 2017, č. j. 62 Af 16/2016 – 115, se r uš í
a věc se v rací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
[1] Hlavní město Praha (dále jen „zadavatel“) zahájilo dne 28. 8. 2012 užší zadávací řízení
podle §28 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných
zakázkách“) k veřejné zakázce s názvem „Poskytování právních služeb pro potřeby hlavního
města Prahy“. Oznámení o veřejné zakázce (rozdělené na 8 částí) bylo uveřejněno ve věstníku
veřejných zakázek dne 31. 8. 2012 pod ev. č. VZ 230112. Žalobce ve lhůtě pro podání žádostí
o účast, která byla zadavatelem stanovena do 2. 11. 2012, podal žádost o účast v užším řízení.
Rozhodnutím zadavatele ze dne 12. 3. 2013 byl žalobce vyloučen z další účasti v užším zadávacím
řízení, jelikož neprokázal splnění požadovaných technických kvalifikačních předpokladů
stanovených v kvalifikační dokumentaci. Žalobce totiž kvalifikaci částečně prokazoval
prostřednictvím zakázek realizovaných členem realizačního týmu v době, kdy tento člen působil
jako advokátní koncipient u jiné obchodní společnosti vykonávající advokacii,
a nikoliv jako společník či zaměstnanec žalobce. Proti rozhodnutí o vyloučení uplatnil žalobce
u zadavatele námitky, kterým nebylo vyhověno.
[2] Dne 25. 4. 2013 podal žalobce u žalovaného celkem 7 návrhů na zahájení řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele-vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení a návrh na předběžné
opatření. Žalovaný rozhodnutím č. j. ÚOHS S247, 293, 294, 295, 296, 297, 298/2013/VZ-
23645/2013/513/Edo ze dne 3. 12. 2013, výrokem I. zamítl žalobcův návrh podle §118 odst. 5
písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného
opatření dle §118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Podle žalovaného zadavatel jednal
v souladu s §60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, když žalobce, který nesplnil technické
kvalifikační předpoklady podle §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, vyloučil
v části 1 veřejné zakázky ze zadávacího řízení. Výroky II., III., IV., V., VI. a VII. žalovaný
ve vztahu k částem 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky zastavil správní řízení podle §117a písm. b)
zákona o veřejných zakázkách, neboť s podáním příslušných návrhů nebyla složena kauce ve výši
dle §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a žalobce kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě
stanovené žalovaným. Rozklad proti tomuto rozhodnutí předseda žalovaného rozhodnutím
ze dne 10. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R426/2013/VZ-7690/2014/310/PMo, zamítl a potvrdil
rozhodnutí I. stupně.
[3] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 10. 4. 2014 brojil žalobce žalobou podanou
u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem ze dne 8. 10. 2015,
č. j. 62 Af 41/2014 – 247, krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Kasační stížnost žalobce
proti tomuto rozsudku zamítl Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 20. 10. 2016,
č. j. 5 As 213/2015 – 38.
[4] Užší zadávací řízení mezitím pokračovalo a zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek
(nejprve do 26. 11. 2013, poté byla ve vztahu k jednotlivým částem veřejné zakázky lhůta
prodloužena do období mezi 5. 12. 2013 a 30. 1. 2014). Dne 10. 12. 2013 uplatnil žalobce
námitky proti úkonům zadavatele dle §110 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách a námitky proti
zadávacím podmínkám dle §110 odst. 3 téhož zákona. Zadavatel námitkám nevyhověl a žalobce
se poté dne 2. 1. 2014 obrátil na žalovaného s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele.
[5] Žalovaný rozhodnutím č. j. ÚOHS-S17/2014/VZ-13659/2014/513/Edo ze dne
27. 6. 2014 návrh žalobce zamítl podle §118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách,
jelikož žalobce nebyl osobou oprávněnou podat námitky a námitky byly dle §110 odst. 3 zákona
o veřejných zakázkách podány opožděně. Žalobce podal ve lhůtě pro účast v užším řízení
svou žádost o účast v tomto řízení, již v tuto chvíli tudíž musel být obeznámen s požadavky
zadavatele na kvalifikaci. Žalobce byl poté již v březnu 2013 vyloučen z užšího řízení
pro nesplnění kvalifikačních požadavků, již v této době tudíž mohl uplatnit i námitky
proti samotným požadavkům zadavatele na kvalifikaci zájemců o veřejnou zakázku. Tak ovšem
ve svých námitkách proti vyloučení neučinil a zadávací dokumentaci napadl až s odstupem
bezmála 9 měsíců. Ustanovení §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách je dle žalovaného
třeba vyložit tak, že v užším řízení (jakožto dvoufázovém zadávacím řízení), lze námitky
proti kvalifikační dokumentaci a požadavkům zadavatele ke kvalifikaci uplatnit nejpozději
do 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast (první fáze), a nikoliv až ve lhůtě 5 dnů
od skončení lhůty pro podávání nabídek (druhá fáze). Kvalifikace zájemců je totiž posouzena
již před zahájením druhé fáze a stanovením lhůty pro podávání nabídek. Rozklad žalobce
proti tomuto rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 3. 12. 2015,
č. j. ÚOHS-R250/2014/VZ-37034/2015/323/RBu (dále jen „napadené rozhodnutí“).
[6] Proti napadenému rozhodnutí brojil žalobce žalobou u krajského soudu, přičemž namítal
zejména nesprávné posouzení právní otázky ze strany žalovaného, resp. předsedy žalovaného.
Dle ustanovení §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách musí stěžovatel námitky proti zadávacím
podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Zákonodárce
nerozlišuje lhůtu pro podání námitek pro jednotlivé druhy zadávacích řízení. Výklad žalovaného
tudíž odporuje znění zákona. Napadené rozhodnutí taktéž nerespektuje ustálenou rozhodovací
praxi žalovaného, který citované ustanovení zákona v minulosti vykládal v souladu
s jeho jazykovým zněním. Napadeným rozhodnutím tudíž došlo také k zásahu do legitimního
očekávání žalobce.
[7] Krajský soud rozsudkem ze dne 18. 5. 2017, č. j. 62 Af 16/2016 – 115 (dále
jen „napadený rozsudek“), napadené rozhodnutí, včetně rozhodnutí prvostupňového, zrušil a věc
vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Uvedl, že jsou dány všechny rozumné důvody svědčící pro to,
aby námitky proti zadávacím podmínkám obsahujícím požadavky na prokázání splnění
kvalifikace uplatnil zájemce o veřejnou zakázku již v době, kdy nepochybně reálně zjistí, že jsou
dány důvody pro jejich zpochybnění, tedy již v souvislosti s podáváním žádostí o účast
v zadávacím řízení. Jestliže oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádostí o účast v užším
řízení a k prokázání splnění kvalifikace, pak požadavky na prokazování kvalifikace musí být
dodavatelům známy již společně s tímto oznámením. Jevilo by se jako správné, přiměřené
a korektní, aby se lhůta pro uplatnění námitek proti těmto požadavkům odvíjela od lhůty
pro podání žádostí o účast v užším řízení. Krajský soud tak žalovanému rozumí v jeho snaze
o teleologický výklad ustanovení §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách a faktické použití
analogie (v tom směru, že ve vztahu k prokazování kvalifikace má podání žádosti o účast v užším
řízení stejné účinky jako podání nabídky v otevřeném řízení).
[8] Tato skutečnost však stále nepředstavuje dostatečný důvod, pro který by jednoznačně
stanovené pravidlo §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách mělo být vyloženo k tíži
dodavatele za situace, kdy bylo možné na jazykový výklad spoléhat jak v důsledku samotného
znění zákona, tak (a podle krajského soudu především) v důsledku předchozí rozhodovací praxe
žalovaného. Žalovaný relativně dlouhou dobu zastával názor, že nelze zaměňovat pojmy „lhůta
pro podání nabídek“ a „lhůta pro podání žádosti o účast“, a proto nelze v případě
tzv. dvoufázových řízení (tj. i v případě užšího řízení) vázat konec lhůty pro podání námitek
proti zadávacím podmínkám na uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast, neboť s tímto pojmem
§110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách nepracuje. Krajský soud k tomu v průběhu jednání
provedl dokazování několika rozhodnutími žalovaného z let 2010 – 2014. Zastával-li
přitom žalovaný tento názor i ve svém rozhodnutí ze dne 4. 12. 2014, č. j. ÚOHS-
S641/2014/VZ-25779/2014/522/KČe, je zřejmé, že jej takto zastával i poté, co žalobce v nyní
posuzované věci námitky (v prosinci 2013) podával. Přehodnocení předchozí rozhodovací praxe
žalovaného lze vysledovat až v rozhodnutí ze dne 29. 1. 2015, č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-
2976/2014/542/JVo. V době, kdy námitky podával, mohl žalobce oprávněně spoléhat
na dosavadní konstantní výklad žalovaného, s nímž byl žalobcův postup v souladu.
[9] Krajský soud by byl připraven ještě akceptovat výklad žalovaného, pokud by jej žalovaný
adresátům (a tedy i žalobci) srozumitelně předem intimoval; pouze v takovém případě by adresáti
(zadavatelé i dodavatelé) mohli legitimně spoléhat na výklad, jenž v dosavadní praxi žalovaného
a v doslovném textu právního předpisu oporu nemá. Náhlá interpretační změna zákona
v neprospěch dodavatelů je způsobilá významně zasáhnout veřejná práva těchto dodavatelů,
neboť ve výsledku znamená upření meritorního přezkumu postupu zadavatele ze strany
žalovaného. Výklad žalovaného nemohl být pro žalobce rozumně předvídatelný
ani při vynaložení maximální odborné péče; žalobce nemohl očekávat, že podá-li námitky
proti zadávacím podmínkám v souladu s §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách ve lhůtě
5 dnů od konce lhůty pro podání nabídek, podá je opožděně.
[10] Podmínkou řádně uplatněných námitek je mimo jiné tvrzení újmy ve smyslu §110 odst. 7
zákona o veřejných zakázkách. Jestliže žalobce v námitkách tvrdil, že má zájem na získání plnění
všech částí veřejné zakázky, avšak mimo jiné s ohledem na (podle jeho názoru) nesprávně
nastavené a diskriminační zadávací podmínky hrozí žalobci újma ve formě ušlého zisku z plnění
veřejné zakázky, pak své povinnosti tvrzení újmy podle uvedeného ustanovení dostál.
II.
Kasační stížnost a vyjádření žalobce
[11] Žalovaný /stěžovatel/ napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností. Je přesvědčen,
že napadeným rozhodnutím byla napravena dosavadní nezákonná správní praxe stěžovatele
a změna dosavadního výkladu zákona byla dostatečně odůvodněna. Stěžovatel v úvodu
argumentuje ve prospěch teleologického výkladu ustanovení §110 odst. 3 zákona o veřejných
zakázkách. Je jistě žádoucí, aby jednotlivé úkony zadavatele byly napadeny tehdy,
kdy se o nich dotčený dodavatel dozví, a byly tak respektovány principy právní jistoty
a efektivnosti zadávacího řízení. I judikatura Soudního dvora Evropské unie v tomto směru
vychází z koncepce souslednosti jednotlivých kroků v zadávacím řízení a uplatnění prostředků
ochrany bezprostředně potom, kdy dodavatel zjistí pochybení zadavatele ve vztahu
k jednotlivému kroku. Jen tak lze zabránit pozdějšímu uplatňování účelových námitek
neúspěšných dodavatelů, jejichž cílem je pouze snaha oddálit realizaci veřejné zakázky a poškodit
ostatní dotčené subjekty. V nyní posuzované věci pak nejde jen o případné legitimní očekávání
žalobce coby zájemce o veřejnou zakázku, ohrožena je i právní jistota ostatních účastníků řízení,
tedy zejména uchazečů, kteří kvalifikační předpoklady splnili a mohou očekávat řádný průběh
dalšího zadávacího řízení.
[12] Pokud jde o jazykový výklad, ten představuje pouze prostředek k nalezení smyslu a účelu
daného ustanovení zákona a pokud to ze závažných důvodů účel zákona vyžaduje, je možné
se od jeho jazykového znění odchýlit (nález Ústavního soudu ze dne 8. 2. 2011,
sp. zn. I. ÚS 2920/09). Stěžovatel zároveň připouští, že ve většině správních rozhodnutí
odkazovaných krajským soudem aplikoval jazykový výklad citovaného zákona. U rozhodnutí
ve věci sp. zn. ÚOHS-S144/2011/Ko však trvá na svém stanovisku, že v tomto rozhodnutí byl
použit teleologický výklad zákona, když výslovně konstatoval: „V případě námitek proti stanovení
kvalifikačních předpokladů (výše obratu, reference) a námitek proti zhotoviteli koncesní dokumentace se jedná
o námitky proti zadávacím podmínkám. Podle §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách je navrhovatel
povinen doručit námitky proti zadávacím podmínkám zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty
pro podání nabídek. Lhůta pro podání žádostí o účast byla v oznámení o zahájení koncesního řízení stanovena
do 13. 9. 2010. Posledním dnem pro doručení námitek proti kvalifikační dokumentaci byl den 18. 9. 2010.
Lhůta pro podání nabídek byla podle výzvy k podání nabídky stanovena do 23. 2. 2011 a poté zadavatelem
prodloužena do 18. 3. 2011. Posledním dnem pro doručení námitek proti zadávacím podmínkám byl
den 23. 3. 2011.“.
[13] Rozhodovací praxe stěžovatele tedy nebyla ani v době rozhodování o návrhu žalobce
jednotná, jednoznačný závěr ohledně interpretace dotčeného ustanovení zákona nenabízí
ani odborná literatura. Stěžovatel pak má za to, že veřejný zájem na tom, aby přijaté řešení bylo
v souladu s právními předpisy a odpovídalo společenskému účelu právní normy, musí v daném
případě převážit nad tím, že v dosavadní rozhodovací činnosti upřednostňoval stěžovatel
jazykový výklad ustanovení §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatel totiž není
vázán pouze legitimním očekáváním účastníka řízení, ale též zásadou legality a zásadou účelnosti
a souladu zvoleného řešení s veřejným zájmem. Jedním ze závažných důvodů, na základě
nichž může správní orgán prolomit legitimní očekávání účastníků správního řízení, by mohl být
např. rozpor rozhodování správního orgánu s právními předpisy (rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 16. 3. 2010, č. j. 1 Afs 50/2009 – 233), nebo závažné principiální důvody směřující
k dosažení určité právem chráněné hodnoty (usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního
soudu ze dne 1. 7. 2009, č. j. 6 Ads 88/2006 – 132). Stěžovatel právem chráněnou hodnotu
zmiňovanou citovaným rozhodnutím spatřuje právě v účelu lhůty pro podání námitek, která je
vázána na okamžik, kdy je zájemce s příslušnými zadávacími podmínkami seznámen, a dále
v ochraně právní jistoty a oprávněných zájmů ostatních účastníků zadávacího řízení a zadavatele.
[14] Krajský soud v napadeném rozsudku rovněž uvádí, že by byl připraven akceptovat
teleologický výklad stěžovatele za situace, kdy by byl adresátům „předem intimován“. Není
však zřejmé, jakým způsobem by taková intimace měla proběhnout. Z dostupných způsobů
se jeví jako možné například zveřejnění výkladového stanoviska na internetových stránkách.
Ani s takovým stanoviskem by však neměl žalobce povinnost se seznámit a je sporné,
zda zveřejnění výkladového stanoviska by bylo onou zlomovou skutečností pro oprávněnost
změny výkladu. Stěžovatel má tedy za to, že změnu vlastní správní praxe může realizovat právě
pouze prostřednictvím změny v rozhodování skutkově obdobných věcí, kdy v praxi tak činí
například v důsledku závazného právního názoru soudů. Opačný výklad by mohl změnu správní
praxe spočívající na striktním jazykovém výkladu v rozporu se smyslem příslušné právní normy
fakticky vyloučit. Stěžovatel podotýká, že daným postupem by zvláště v deliktních řízeních mohlo
být zamezeno jakémukoliv přehodnocení správní praxe v souladu s úmyslem zákonodárce.
[15] V daném případě nemohla žalobci v důsledku napadeného rozhodnutí vzniknout újma,
neboť se bránil opravnými prostředky již proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení
z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů a o jeho návrhu v této věci již bylo pravomocně
rozhodnuto. Přestože předmětem předcházejícího správního řízení nebyl přezkum souladu
kvalifikačních podmínek se zákonem, stěžovatel se s jejich obsahem seznámil a získal-li
by pochybnost o jejich souladu se zákonem, mohl v dané věci zahájit správní řízení z moci
úřední, což neučinil. Žalobce tak ztratil možnost získání veřejné zakázky v důsledku nesplnění
kvalifikačních předpokladů již před podáním návrhu v této věci. Do popředí se naopak dostává
újma zadavatele, který je vždy účastníkem návrhového řízení, a dále újma jiných účastníků
zadávacího řízení, kteří vynakládají v zadávacím řízení na veřejnou zakázku množství času,
finančních prostředků i energie, a jejichž právní jistota je postupem žalobce ohrožována.
[16] Jelikož se krajský soud nedostatečně zabýval možnostmi a relevancí změny správní praxe,
zatížil napadený rozsudek nepřezkoumatelností. Krajský soud excesivním způsobem upřednostnil
očekávání žalobce nad ostatními chráněnými zájmy a není zřejmé, jakým způsobem tyto kolidující
zájmy poměřoval.
[17] Žalobce se ve vyjádření ke kasační stížnosti plně ztotožňuje se závěry napadeného
rozsudku. Pokud se stěžovatel dovolává teleologického výkladu zákona, je s podivem,
že tímto způsobem zákon nevykládal i v minulosti. Stěžovatel nesporně nevydával
jiná rozhodnutí, než taková, která vycházela z gramatického výkladu zákona. Žalobce
tedy nemohl jakkoliv předvídat změnu rozhodovací praxe (dle dlouhodobých zkušeností žalobce
je stěžovatel dogmatickým orgánem s rigidní rozhodovací praxí). Je třeba dále opětovně
poznamenat, že stěžovatel v obdobné věci i po vydání napadeného rozhodnutí ještě jednou
v jiném případě aplikoval jazykový výklad dotčeného ustanovení. V právním státě je nepřípustné,
aby žalobci bylo dáno k tíži, že si v souladu s dosavadní rozhodovací praxí stěžovatele a dikcí
zákona měl sám vykládat zákon jinak, než do té doby činil stěžovatel, a podle toho právně jednat.
III.
Posouzení kasační stížnosti
[18] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí,
proti němuž je kasační stížnost ve smyslu §102 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní
(dále jen „s. ř. s.“), přípustná. Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasační stížnosti
v souladu s ustanovením §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů.
Neshledal přitom vady podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední
povinnosti.
[19] Po přezkoumání kasační stížnosti dospěl Nejvyšší správní soud k závěru,
že kasační stížnost je důvodná.
[20] Podle §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách námitky proti zadávacím podmínkám musí
stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Krajský soud
se v napadeném rozsudku (stejně jako žalovaný v napadeném rozhodnutí) věnoval výkladu
tohoto ustanovení pro užší řízení, které je tzv. dvoufázovým zadávacím řízením.
[21] Podle §28 zákona o veřejných zakázkách v oznámení užšího řízení oznamuje zadavatel
neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení užšího
řízení je výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace. Zájemci podávají
písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Ve druhé fázi tohoto zadávacího
řízení po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání
nabídky.
[22] Podle §110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách se námitky podávají písemně. V námitkách
musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení
zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého
porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá.
[23] Kvalifikační dokumentace je součástí zadávacích podmínek a je zájemcům známa
již v době, kdy podávají žádost o účast v užším řízení. Již ve lhůtě pro podání žádosti o účast
zájemci také prokazují splnění požadavků zadavatele na kvalifikaci zájemců o veřejnou zakázku.
Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem pokládá za rozumný a odpovídající smyslu
a účelu zákona o veřejných zakázkách takový výklad, podle něhož má dotčený zájemce uplatnit
námitky proti kvalifikační dokumentaci v té fázi zadávacího řízení, v níž je s touto dokumentací
seznámen, v níž podává žádost o účast v zadávacím řízení a v níž prokazuje i splnění
kvalifikačních požadavků podle této dokumentace požadovaných. Ve druhé fázi užšího řízení
v okamžiku výzvy zadavatele k podávání nabídek by již měla být otázka splnění kvalifikace
jednotlivých zájemců (včetně otázky zákonnosti kvalifikační dokumentace) s konečnou platností
vyřešena. Jedná se o výklad v souladu se smyslem a účelem zákona a výklad zabraňující
uplatňování účelových námitek neúspěšných dodavatelů, jejichž cílem je pouze snaha narušit
průběh užšího zadávacího řízení. Těchto problémů si byl vědom i zákonodárce, který v novém
zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek již stanovil jednoznačné pravidlo,
podle něhož pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky
proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty
[§242 odst. 3 tohoto zákona], jak konečně uvedl i krajský soud.
[24] Nastíněný výklad dotčeného ustanovení zákona o veřejných zakázkách již v řízení
před Nejvyšším správním soudem není sporný a akceptuje jej i žalobce, který ve vyjádření
ke kasační stížnosti výslovně uvádí, že s napadeným rozsudkem se plně ztotožňuje, nemá
k němu žádnou výtku a je otevřen teleologickému výkladu.
[25] Nosným důvodem zrušujícího výroku napadeného rozsudku je však skutečnost,
že v důsledku nejednoznačného výkladu zákona a ustálené správní praxe stěžovatele mohl
žalobce (který podal návrh v dané věci 2. 1. 2014, tj. v době, kdy nebylo předsedou žalovaného
ještě pravomocně rozhodnuto, že byl oprávněně vyloučen ze zadávacího řízení) spoléhat na to,
že námitky proti samotné kvalifikační dokumentaci podané v prosinci 2013 ve lhůtě 5 dnů
od skončení lhůty pro podání nabídek, je oprávněn podat a jsou podány včas.
[26] Nejvyšší správní soud nezpochybňuje, že při posuzování včasnosti námitek existovala
v době vydání napadeného rozhodnutí správní praxe stěžovatele, která ustanovení §110 odst. 3
zákona o veřejných zakázkách vykládala v souladu s jeho jazykovým zněním, tedy tak,
že oprávněná osoba může podat námitky dle tohoto ustanovení ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty
pro podávání nabídek. Konečně i sám stěžovatel v kasační stížnosti připouští, že „ve většině
napadeným rozsudkem označených správních rozhodnutí postupoval s ohledem na nejednoznačnou otázku výkladu
tak, že aplikoval jazykový výklad“. V soudním spise krajského soudu na čl. 71 až 97 jsou založena
rozhodnutí stěžovatele, dle nichž jsou námitky proti zadávacím podmínkám (včetně
kvalifikačních podmínek) uplatněné ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek
námitkami včasnými. Stěžovatel v těchto případech shledal nezákonným postup zadavatelů,
kteří tyto námitky vyhodnotili jako opožděné. Jedná se o celkem 5 různých rozhodnutí
stěžovatele, která byla vydána v období od 1. 11. 2010 do 4. 12. 2014. Ani stěžovatel
(který by měl být se svým rozhodováním obeznámen nejlépe) nepoukázal v kasační stížnosti
na dílčí skutkové a právní odlišnosti případů řešených v uvedených rozhodnutích
(ne vždy se např. jednalo o užší zadávací řízení) a ani na žádná rozhodnutí, ve kterých by v daném
období vykládal předmětná ustanovení zákona odlišně. Změnu správní praxe lze
(pokud odhlédneme od napadeného rozhodnutí) vysledovat až v rozhodnutí ze dne 29. 1. 2015.
Jazykový výklad §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách žalovaný totiž zastával
ještě v rozhodnutí ze dne 4. 12. 2014, jak uvedl i krajský soud.
[27] Nelze se ztotožnit se závěry stěžovatele, že teleologický výklad byl použit již v rozhodnutí
ze dne 5. 9. 2011, č. j. ÚOHS-S144/2011/KO-13024/2011/530/Swa. Odůvodnění
tohoto rozhodnutí je třeba označit přinejmenším za vnitřně nekonzistentní. Řízení ve věci návrhu
na přezkoumání úkonů zadavatele bylo sice zastaveno s tím, že návrh byl podán neoprávněnou
osobou, v rozhodnutí se však výslovně uvádí, že v případě námitek proti stanovení kvalifikačních
předpokladů se jedná o námitky proti zadávacím podmínkám. Lhůta pro podání námitek
proti kvalifikační dokumentaci je odvozena od lhůty pro podání žádosti o účast,
aby hned v následující větě byla lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám
(jejichž součástí jsou kvalifikační předpoklady) odvozena od lhůty pro podání nabídek. Zájemce
v této věci nebyl osobou vyloučenou z účasti v zadávacím řízení. Byl naopak vyzván k podání
nabídky, nestihl však podat námitky včas, ať už by byla použita kterákoliv lhůta. Toto rozhodnutí
tak nelze považovat za vybočení z citované rozhodovací praxe stěžovatele.
[28] Stěžovatel se v odstavci 52 a 53 napadeného rozhodnutí však dovolával, jako opory
pro svůj výklad lhůty k uplatnění námitek dle §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách v užším
zadávacím řízení, i závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 1. 2011,
č. j. 2 Afs 67/2010 – 105. Uvedený rozsudek zamítl kasační stížnost žalobce (dodavatele,
resp. stěžovatele) a potvrdil závěr rozsudku krajského soudu ze dne 1. 7. 2010,
č. j. 62 Ca 9/2009 – 62; věc se týkala jiného druhu zadávacího řízení. Současně s oznámením
otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky byla stanovena lhůta pro podání
nabídek. Soud potvrdil, že námitky proti zadávací dokumentaci dle §110 odst. 3 zákona
o veřejných zakázkách (ve znění před i po účinnosti novely provedené zákonem č. 417/2009 Sb.,
k tomu srov. znění právních vět k rozsudku krajského soudu) musí být podány nejpozději
do skončení lhůty pro podání nabídky, resp. ve lhůtě dle citovaného ustanovení, nikoli
až po oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, jak tomu bylo v uvedené věci.
Obdobně tomu bylo i v případě rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 11. 2015,
č. j. 4 As 179/2015 – 75, jehož se stěžovatel dovolává v kasační stížnosti. V tomto případě
žalobkyně nepodala proti podmínce technického charakteru v zadávací dokumentaci námitky
dle §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, z této dokumentace naopak vycházela a podala
nabídku. Až následně po svém vyloučení ze zadávacího řízení, když nebyla zadavatelem
její nabídka vybrána, dovozovala, že tato podmínka nebyla stanovena v zadávací dokumentaci
jasně. I v bodu 30 tohoto rozsudku citovaný rozsudek č. j. 1 As 150/2014 - 64 ze dne 19. 2. 2015
zastává (s ohledem na druh zadávacího řízení a skutkové okolnosti) závěr, že námitky
proti zadávací dokumentaci je nutno vznést před podáním nabídky, ve speciální lhůtě dle §110
odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, nikoli až po následném vyloučení dodavatele
ze zadávacího řízení z důvodu vyřazení podané nabídky pro nesplnění požadavků zadavatele
v zadávací dokumentaci. Konečně závěr, že pokud byl dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen
v souladu se zákonem, a to již pro nesplnění kvalifikačních kriterií, nemohly se jeho veřejných
subjektivních práv dotknout další úkony zadavatele, které s jeho vyloučením nesouvisely, učinil
Nejvyšší správní soud již ve vztahu k předchozí právní úpravě (zákon č. 40/2004 Sb.) v rozsudku
ze dne 30. 8. 2007, č. j. 7 Afs 27/2007 - 706, na který rozsudek č. j. 1 As 150/2014 – 64 rovněž
odkazuje (bod [21]).
[29] Z citované judikatury, i když nešlo o případy zcela identické s věcí nyní projednávanou,
tak vyplývá, že rozhodnou skutečností pro posouzení včasnosti podání námitek dle §110 odst. 3
zákona o veřejných zakázkách proti zadávací dokumentaci je i zjištění, zda a v jaké fázi procesu
zadání veřejné zakázky byl zájemce o účast v zadávacím řízení ze zadávacího řízení vyloučen,
a zda k tomu došlo zákonným postupem.
[30] Zbývá proto zodpovědět otázku, zda vůbec lze na případ žalobce závěry citované
rozhodovací praxe stěžovatele aplikovat (jak učinil krajský soud), podal-li žalobce námitky
dle §110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách dle citované praxe sice včas, nicméně až poté,
kdy již byl z předmětného zadávacího řízení vyloučen pro nesplnění kvalifikačních předpokladů
a s odstupem několika měsíců od vyřízení žalobcových námitek proti jeho vyloučení
z předmětného zadávacího řízení zadavatelem.
[31] Zájemci, kteří kvalifikaci nesplňují, jsou dle §28 zákona o veřejných zakázkách
rozhodnutím zadavatele z účasti v zadávacím řízení vyloučeni; k podání nabídek vyzývá zadavatel
již pouze ty zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace. Námitky proti rozhodnutí o vyloučení
je nutné doručit zadavateli do 15 dnů od doručení rozhodnutí vyloučenému zájemci [§110
odst. 4 zákona o veřejných zakázkách]. Pokud zájemce námitky proti rozhodnutí o vyloučení
ze zadávacího řízení nepodá, připraví se tím o možnost toto rozhodnutí následně jakkoliv zvrátit
[srov. §110 odst. 9 zákona o veřejných zakázkách]. Rozhodnutí zadavatele o námitkách
proti vyloučení je možné napadnout u stěžovatele návrhem na přezkoumání postupu zadavatele.
[32] Zájemce, který byl pro nesplnění kvalifikačních požadavků vyloučen z účasti v užším
zadávacím řízení oprávněně (jeho námitkám proti vyloučení nebylo vyhověno z žádného
z jím uplatněných důvodů), již v další fázi zadávacího řízení nemá legitimaci ke zpochybnění
ostatních úkonů zadavatele. Takový zájemce již nemá žádnou možnost do dalšího průběhu
zadávacího řízení jakkoliv zasahovat, ledaže by bylo následně stěžovatelem (popř. správním
soudem) rozhodnuto, že k vyloučení zájemce došlo protiprávně. V posuzovaném případě byl
žalobce zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení dne 12. 3. 2013, proti tomuto úkonu
zadavatele se bránil dne 25. 4. 2013. V době podání žalobcových námitek (dne 10. 12. 2013)
proti kvalifikační dokumentaci ještě nebylo předsedou žalovaného pravomocně rozhodnuto
o návrhu žalobce na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách proti vyloučení žalobce
ze zadávacího řízení (bylo rozhodnuto dne 3. 12. 2013 jen v prvním stupni). Jak ovšem vyplývá
z narační části tohoto rozsudku, návrh byl posléze pravomocně zamítnut rozhodnutím předsedy
žalovaného ze dne 10. 4. 2014 a žalobce rozhodnutí o svém vyloučení následně nezvrátil
ani s využitím přezkumu ve správním soudnictví (jeho žaloba byla zamítnuta rozsudkem
krajského soudu ze dne 8. 10. 2015, č. j. 62 Af 41/2014 – 247, kasační stížnost žalobce
proti tomuto rozsudku zamítl Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 20. 10. 2016,
č. j. 5 As 213/2015 – 38).
[33] Žalovaný rozhodnutím ze dne 27. 6. 2014 návrh žalobce v nyní projednávané věci zamítl
s tím, že návrh byl podán osobou neoprávněnou. Rozhodl tak poté, kdy již pravomocně byl
zamítnut dříve podaný návrh žalobce proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení pro nesplnění
kvalifikačních předpokladů. Vyloučení žalobce zadavatelem ze dne 12. 3. 2013 ze zadávacího
řízení bylo tak shledáno zákonným, pravomocně tak bylo potvrzeno, že žalobce pozbyl právo
účasti v dalším průběhu zadávacího řízení.
[34] Jak je uvedeno výše, podmínkou řádně uplatněných námitek u zadavatele, resp. návrhu
proti úkonům zadavatele je mimo jiné i tvrzení újmy ve smyslu §110 odst. 7 zákona o veřejných
zakázkách, která navrhovateli skutečně hrozí nebo vznikla v důsledku domnělého (namítaného)
porušení zákona o veřejných zakázkách. Jestliže žalobce v době podání námitek dne 10. 12. 2013
proti zadávacím podmínkám byl zadavatelem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení,
pak i jím tvrzená újma ve formě ušlého zisku z plnění veřejné zakázky byla újmou v zásadě
hypotetickou. Tato újma je vázána na předpoklad, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení žalobce
a rozhodnutí o námitkách proti vyloučení, potažmo prvostupňové rozhodnutí stěžovatele
o návrhu na přezkum tohoto rozhodnutí, jsou nezákonná a budou v budoucnu odstraněna.
Právě a jen v příčinné souvislosti s těmito rozhodnutími o vyloučení žalobce ze zadávacího řízení
mohla hrozit, nebo vzniknout žalobci reálná újma, pokud by se ukázalo, že byl vyloučen
nezákonně. Vydáním navazujícího rozhodnutí žalovaného i napadeného rozhodnutí předsedy
žalovaného, však nemohla již žalobci vzniknout žádná újma, byl totiž již zájemcem dříve
vyloučeným z účasti v zadávacím řízení. Konečně ani námitky podané v této věci ani návrh
neobsahovaly konkrétní označení újmy, která by byla v příčinné souvislosti s tvrzeným porušením
zákona.
[35] Nejvyšší správní soud z uvedených důvodů přisvědčil stěžovateli. Způsob,
kterým stěžovatel dlouhodobě vykládal a aplikoval ustanovení §110 odst. 3 zákona o veřejných
zakázkách, dle Nejvyššího správního soudu nebyl způsobilý vyvolat u žalobce legitimní
očekávání, že je oprávněn brojit námitkami proti kvalifikační dokumentaci v zadávacím řízení,
z něhož byl již několik měsíců předtím vyloučen, když všechny uváděné skutečnosti mohl uplatnit
již v námitkách proti svému vyloučení. Takový výklad by postrádal jakýkoliv rozumný smysl
a ve výše citovaných rozhodnutích stěžovatele výslovnou oporu nemá.
[36] Odkazovaná rozhodnutí stěžovatele, označená krajským soudem, vykládala ustanovení
§110 odst. 3 v souladu s jeho prvotním jazykovým výkladem a byla v otázce včasnosti námitek
proti zadávací dokumentaci benevolentnější ve vztahu k zájemcům, kteří zadávací dokumentaci
napadají. Tato rozhodnutí dospívají k závěru, že kvalifikační předpoklady jsou součástí
zadávacích podmínek a v případě námitek proti nim je na místě použít speciální úpravu §110
odst. 3 zákona o veřejných zakázkách (a nikoliv obecné pravidlo §110 odst. 2 zákona o veřejných
zakázkách, podle něhož lze úkon zadavatele napadnout nejpozději do 15 dnů od okamžiku,
kdy se zájemce o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví). Bez ohledu na okamžik,
kdy se zájemci s napadanou zadávací dokumentací skutečně seznámili, připouštěl stěžovatel
i pozdější podání námitek proti kvalifikačním předpokladům; v některých případech za situace,
kdy ještě nebyla vyhlášena ani lhůta k podání nabídek. Ve všech případech však šlo o zájemce,
kteří doposud nebyli vyloučeni z účasti v zadávacím řízení, případně své námitky proti zadávací
dokumentaci spojili bezprostředně s návrhem proti úkonu zadavatele o svém vyloučení.
Nikoliv až s několikaměsíčním odstupem ve fázi, kdy zadávací řízení pokračuje se zájemci,
kteří kvalifikační předpoklady splnili a vyloučeni nebyli.
IV.
Závěr a náklady řízení
[37] Z výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud napadený rozsudek krajského soudu
podle ustanovení §110 odst. 1 s. ř. s. zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. V něm bude krajský
soud vázán právním názorem vyjádřeným výše.
[38] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne krajský soud v novém rozhodnutí
(§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 28. února 2018
Mgr. Jana Brothánková
předsedkyně senátu