ECLI:CZ:NSS:2021:8.AS.224.2020:68
sp. zn. 8 As 224/2020 - 68
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Milana Podhrázkého a soudců
Jitky Zavřelové a Petra Mikeše v právní věci žalobkyně: Vodafone Czech Republic a.s.,
se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Praha 5, zastoupená Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem
se sídlem Na Strži 2102/61a, Praha 4, proti žalovanému: Český telekomunikační úřad,
se sídlem Sokolovská 58/219, Praha 9, zastoupený Mgr. Janou Pattynovou, LL.M., advokátkou
se sídlem Perlová 371/5, Praha 1, ve věci ochrany před nezákonným zásahem žalovaného
spočívajícím ve stanovení podmínek výběrového řízení vyhlášeného dne 7. 8. 2020, pod
čj. ČTÚ-38 426/2020-613, za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů pro zajištění
sítí elektronických komunikací v kmitočtových pásmech 700 MHz a 3400–3600 MHz, o kasační
stížnosti žalobkyně proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 24. 9. 2020,
čj. 18 A 49/2020-81,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žalobkyně n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n ep ři zn áv á .
Odůvodnění:
Vymezení věci a její posouzení městským soudem
[1] Dne 7. 8. 2020 vyhlásil žalovaný pod čj. ČTÚ-38 426/2020-613 výběrové řízení za účelem
udělení práv k využívání rádiových kmitočtů pro zajištění sítí elektronických komunikací
v kmitočtových pásmech 700 MHz a 3400–3600 MHz (dále „vyhlášení výběrového řízení“).
Učinil tak postupem podle §21 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích
a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon
o elektronických komunikacích“ nebo „ZEK“), se záměrem udělení práv k využívání rádiových
kmitočtů vhodných pro vybudování mobilního pokrytí v nejnovějším standardu sítí 5G.
[2] Žalobou z 28. 8. 2020 se žalobkyně u Městského soudu v Praze domáhala ochrany před
nezákonným zásahem žalovaného spočívajícím ve stanovení podmínek výše specifikovaného
výběrového řízení. Navrhla, aby městský soud vydal rozsudek, jímž 1) určí, že postupem
žalovaného spočívajícím ve stanovení podmínek a vyhlášení výběrového řízení bylo nezákonně
zasaženo do práv žalobkyně; 2) zakáže žalovanému pokračovat ve vyhlášeném výběrovém řízení
a 3) přikáže mu, aby do tří dnů od právní moci rozsudku obnovil stav před nezákonným zásahem
do práv žalobkyně.
[3] Městský soud dospěl k závěru, že žaloba je ve smyslu §85 s. ř. s. nepřípustná, neboť
žalobkyně se může domáhat ochrany svých práv v rámci výběrového řízení a následného
soudního přezkumu rozhodnutí vydaných v tomto správním řízení. Soud proto žalobu podle §46
odst. 1 písm. d) s. ř. s. odmítl. Zároveň soud odmítl i návrh žalobkyně na vydání předběžného
opatření.
[4] Předně městský soud vyšel z toho, že výběrové řízení podle §21 zákona o elektronických
komunikacích je zvláštním druhem správního řízení, konkrétně řízením o výběru žádosti
ve smyslu §146 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, s odchylkami
a zvláštnostmi speciálně upravenými v §21 zákona o elektronických komunikacích, jehož
smyslem je rozdělení dostupných rádiových kmitočtů mezi subjekty, jež předloží nejlepší nabídky.
Vzhledem k tomu, že výběrové řízení podle §21 zákona o elektronických komunikacích bylo
zahájeno právě jeho vyhlášením, znamená to dle městského soudu, že žalobce svou zásahovou
žalobou fakticky brojil proti zahájení správního řízení a podmínkám účasti v něm.
[5] Městský soud dále plně odkázal na závěry svého dřívějšího rozsudku ze 7. 11. 2013,
čj. 3 A 110/2013-88, v němž ve věci stejné žalobkyně řešil totožnou právní otázku v souvislosti
s předchozí aukcí kmitočtů v roce 2013, a rozsudku Nejvyššího správního soudu z 21. 1. 2020,
čj. 10 As 274/2019-67. Z nich plyne, že správní řízení podle §21 zákona o elektronických
komunikacích musí jako formalizovaná procedura vyústit ve správní rozhodnutí,
jež je (resp. rozhodnutí o opravném prostředku) přezkoumatelné soudem v řízení o žalobě dle
§65 a násl. s. ř. s., a to včetně procedury předcházející jeho vydání, jakož i dodržení stanovených
pravidel (podmínek). V daném případě připadají v úvahu rozhodnutí i) o zastavení řízení,
ii) o vyřazení účastníka z další účasti na řízení buď z důvodu nesplnění podmínek, nebo
zakázaného jednání, iii) o zamítnutí žádosti v případě neúspěchu ve výběrovém řízení,
a iv) o přídělu rádiových kmitočtů, s nimiž nebude spokojen. Proti posledně uvedenému
rozhodnutí se žalobkyně bránila žalobou v případě aukce kmitočtů v roce 2016 (viz právě
rozsudek čj. 10 As 274/2019-67). Na posuzovanou věc je z důvodu existence jiného prostředku
ochrany (žaloba proti rozhodnutí správního orgánu) proto vyloučeno uplatnit zásahovou žalobu,
jež je prostředkem majícím výrazně subsidiární povahu.
[6] Pohledem uvedených závěrů pak dle městského soudu nemohla obstát ani argumentace
žalobkyně, že opravné prostředky proti uvedeným rozhodnutím nepředstavují relevantní
možnost obrany proto, že aby byla tato rozhodnutí vůbec vydána, musela by se žalobkyně
do výběrového řízení přihlásit a tím akceptovat nezákonné podmínky výběrového řízení. Městský
soud k tomu konstatoval, že vyhlášení výběrového řízení a jeho podmínek je pouhým dílčím
úkonem správního řízení (jeho začátkem), které nestojí samo o sobě a které musí – nebude-li
zrušeno – vyústit ve vydání konkrétních správních rozhodnutí žalovaným. Až těmito
rozhodnutími pak může reálně dojít k dotčení právní sféry žalobkyně. Žalobkyně se výběrového
řízení může účastnit a v rámci něho předložit takovou nabídku (žádost), která bude podle jejího
přesvědčení souladná se zákonem. Městský soud zdůraznil, že podmínky výběrového řízení účasti
žalobkyně v daném výběrovém řízení (a s tím spojené možnosti následné obrany proti tvrzené
nezákonnosti) nijak nebrání, resp. žalobkyně nijak nenamítala, že by jí účast v řízení a priori
znemožňovaly. Je tedy na jejím uvážení, zda se bude výběrového řízení účastnit či nikoli a jakým
způsobem je bude reflektovat, přičemž i kdyby byla pro nesplnění podmínek z výběrového řízení
vyřazena, může se domoci soudní ochrany v rámci řízení o žalobě proti rozhodnutí o svém
vyřazení, kde musí být nutně posuzována i zákonnost podmínek výběrového řízení, na základě
nichž byla žalobkyně vyřazena. Do skončení výběrového řízení a rozhodnutí o přidělení kmitočtů
jednotlivým subjektům, potažmo do ukončení účasti žalobkyně v řízení, však soudu nepřísluší
nezákonnost tohoto správního řízení ani postupu žalovaného v něm (vč. způsobu uplatňování
stanovených podmínek) jakkoli předjímat. Tím by totiž soud nepřípustně a v rozporu
se subsidiární povahou správního soudnictví zasahoval do oblasti svěřené zákonem moci
výkonné.
[7] Městský soud uvedl, že netvrdí, že nastavení podmínek výběrového řízení nemůže nijak
ovlivnit další postup žalobkyně, nicméně posouzení zákonnosti podmínek výběrového řízení,
jakožto řízení správního, nemůže být vzhledem ke koncepci správního soudnictví v České
republice předmětem předběžné kontroly prostřednictvím žaloby na ochranu před nezákonným
zásahem. Posouzení těchto otázek je totiž předmětem až následného přezkumu na základě žaloby
proti rozhodnutí správního orgánu.
[8] Dále městský soud poukázal na důležitou skutečnost, že žalobkyně zásahovou žalobu
podala ještě před podáním vlastní žádosti o účast v daném výběrovém řízení, tj. v pozici „pouze“
potenciálního účastníka řízení. Je tedy vůbec otázkou, jak se jí vyhlášené podmínky výběrového
řízení a zahájení tohoto řízení jako takové mohly přímo dotýkat. Vyhlášením podmínek
výběrového řízení se totiž žalovaný obracel na blíže neurčený okruh subjektů, které se mohly
ucházet o přidělení rádiových kmitočtů (účastnit se výběrového řízení). V žádném případě tak
vyhlášením nijak přímo nezasahoval do právní sféry žalobkyně, která (jak správně uvádí žalovaný)
není k účasti na daném výběrovém řízení jakkoli nucena. Podmínky výběrového řízení se přitom
samy o sobě (tj. do ukončení daného výběrového řízení) nemohou stávající podnikatelské
činnosti žalobkyně podstatněji dotknout, stejně tak samy o sobě nemohou nyní vést
ke znehodnocení dosavadních přídělů rádiových kmitočtů či majetkové újmě žalobce v podobě
ušlého zisku.
Obsah kasační stížnosti
[9] Žalobkyně (dále „stěžovatelka“) podala proti usnesení městského soudu kasační stížnost
z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a), d) a e) s. ř. s., neboť má za to, že její žaloba byla městským
soudem odmítnuta nezákonně, přičemž nezákonnost napadeného usnesení má spočívat
v nesprávném posouzení právní otázky a v neúplně zjištěném skutkovém stavu, což jej činí
nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.
[10] Stěžovatelka úvodem zopakovala, že právní úprava obsažená v zákoně o elektronických
komunikacích ani ve správním řádu nenabízí potenciálním účastníkům jinou možnost obrany než
právě žalobní návrh dle §82 s. ř. s. Ač stěžovatelka nečiní sporným závěr městského soudu,
že vyhlášení výběrového řízení představuje dílčí procesní úkon, jímž dochází k zahájení řízení,
je přesvědčena, že nemožnost napadení daného procesního úkonu může ve svém důsledku vést
k odepření spravedlnosti a tedy porušení práva na spravedlivý proces dle čl. 36 Listiny základních
práv a svobod (dále též „Listina“). Závěry městského soudu totiž dle stěžovatelky nereflektovaly,
že podmínky výběrového řízení vyhlášeného žalovaným mohou případným zájemcům zcela
znemožnit účast ve výběrovém řízení. V tomto ohledu stěžovatelka zpochybnila argumentaci
městského soudu založenou na dobrovolnosti účasti ve výběrovém řízení, neboť přidělení
rádiových kmitočtů je pro (stávající) infrastrukturní operátory zcela nezbytné a jejich nezískání
znamená v krátkodobém horizontu nemožnost navýšit podíl na trhu a v dlouhodobém horizontu
pak dokonce až úplný ústup z trhu poskytování telekomunikačních služeb. Znemožnění účasti
v důsledku nezákonných podmínek při současné nepřípustnosti zásahové žaloby tak zakládá
nemožnost soudní ochrany proti takovému nezákonnému postupu žalovaného. V tomto ohledu
dle stěžovatelky neobstojí argumentace městského soudu, že zájemce přesvědčený
o nezákonnosti žalovaným stanovených podmínek může i tak předložit takovou nabídku
(žádost), která bude podle jeho přesvědčení souladná se zákonem, a přezkumu jejich zákonnosti
se domáhat v rámci opravného prostředku (rozklad) proti rozhodnutí o vyřazení pro nesplnění
podmínek. Předmětem jak rozkladového řízení, tak i následného soudního přezkumu by bylo
primárně formální splnění podmínek pro vyřazení, tj. otázka zda splnil či nesplnil stanovené
podmínky, nikoli však jejich zákonnost.
[11] Jinými opravnými prostředky dle §85 s. ř. s. dle stěžovatelky nemohou být ani opravné
prostředky proti rozhodnutí o přídělu či rozhodnutí o zamítnutí žádosti, protože by zájemce
musel nejprve domněle nezákonné podmínky splnit, což znamená povinnost v žádosti o účast
výslovně prohlásit, že všechny stanovené podmínky dobrovolně akceptuje. Žalovaný následně
opravné prostředky namítající nezákonnost jím stanovených podmínek s odkazem na tuto
dobrovolnost zamítá. Z toho však dle stěžovatelky plyne, že jde o dobrovolnost pouze
domnělou. Jediným dalším prostředkem obrany je tak soudní přezkum. S ohledem na průměrnou
délku řízení v případě žaloby proti rozhodnutí žalovaného o přídělu to znamená několik let plnit
nezákonně uložené podmínky. V případě zamítnutí žádosti pak ztráta možnosti získat příděl
rádiových kmitočtů. Smyslem soudní ochrany proti stanovení nezákonných podmínek pak nemá
být pouze samoúčelné dosažení práva na spravedlivý proces a případné náhrady škody,
ale především možnost získat příděl a realizovat tak právo na podnikání dle čl. 26 odst. 1 Listiny.
Toho lze dle stěžovatelky dosáhnout jen takovým prostředkem obrany, jenž umožní domoci
se nápravy v reálném čase, tj. ihned po vyhlášení výběrového řízení a jeho podmínek. To splňuje
pouze zásahová žaloba, nikoli až následný přezkum v řízení o žalobě proti konečnému
rozhodnutí.
[12] Závěry městského soudu, že nezákonnost stanovených podmínek výběrového řízení
lze napadnout až po jeho skončení, kdy se účastník již fakticky nedomůže opatření k nápravě,
jež mu umožní získat příděl kmitočtů, jsou dle stěžovatelky v rozporu s čl. 4 odst. 1 směrnice
Evropského parlamentu a Rady 2002/921/ES ze dne 7. 3. 2002, o společném předpisovém rámci
pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice), podle nějž mají členské státy
zajistit existenci účinných opravných prostředků [pozn. NSS: rámcová směrnice byla nahrazena
směrnicí Evropského parlamentu a Rady (EU) 2018/1972 ze dne 11. 12. 2018, kterou se stanoví
evropský kodex pro elektronické komunikace, s transpoziční lhůtou do 21. 12. 2020, přičemž její
čl. 31 odst. 1 převzal úpravu čl. 4 odst. 1 rámcové směrnice]. Takovým účinným opravným
prostředkem dle stěžovatelky nemůže být žaloba proti konečnému rozhodnutí, tj. po skončení
výběrového řízení.
[13] Z výše uvedeného dle stěžovatelky plyne, že závěr městského soudu o nepřípustnosti
zásahové žaloby z důvodu existence jiných prostředků ochrany je postaven na nesprávném
právním hodnocení a nedostatečně zjištěném skutkovém stavu.
[14] Dále stěžovatelka namítá, že i kdyby skutečně disponovala jinými prostředky ochrany
proti nezákonnému postupu žalovaného, ani tak s ohledem na formulaci žalobního návrhu
(petitu) nebyly dány důvody pro odmítnutí žaloby pro nepřípustnost dle §46 odst. 1 písm. d)
ve spojení s §85 s. ř. s. Městský soud se však otázkou, zda se nepřípustnost vztahuje na celou
zásahovou žalobu či jen některé z uplatněných nároků (žalobních návrhů), vůbec nezabýval
a odmítl ji pro nepřípustnost jako celek. Usnesení městského soudu je tak nezákonné
přinejmenším ve vztahu k té části žaloby, jíž se stěžovatelka domáhala určovacího výroku,
že provedený zásah byl nezákonný. O tomto žalobním návrhu měl městský soud meritorně
rozhodnout tak, že buď by určil nezákonnost napadeného zásahu, nebo by jej jako nedůvodný
zamítl.
[15] Uvedené stěžovatelka dovozuje z §85 s. ř. s. věty za středníkem, dle nějž se v případě
„pouze“ určovací žaloby neuplatní podmínka neexistence jiných prostředků ochrany nebo
nápravy. Městský soud dle stěžovatelky vyšel z výkladu nepřípustnosti zásahové žaloby platného
před účinností novely provedené zákonem č. 303/2011 Sb., jež zavedla právě možnost určovací
žaloby. V důsledku toho městský soud nereflektoval, že aktuální právní úprava umožňuje
subjektu dotčenému nezákonným zásahem domáhat se určení jeho nezákonnosti i v případě,
kdy má k dispozici jiné prostředky ochrany či nápravy. Stěžovatelka odkázala i na komentářovou
literaturu (Blažek, T. a kol.: Soudní řád správní - online komentář. 3. aktualizace. Praha: C. H. Beck,
2016, k §85), podle níž žaloba na určení, že zásah byl nezákonný, ztrácí povahu subsidiárního
prostředku ochrany ve vztahu k žalobě proti rozhodnutí a žalobě na ochranu proti nečinnosti
správního orgánu. Dokonce připouští možnost souběžného podání jak určovací zásahové žaloby,
tak i žaloby proti rozhodnutí.
[16] V tomto ohledu stěžovatelka označila odkaz městského soudu na předchozí rozsudek
čj. 3 A 110/2013-88 za nepřiléhavý, neboť v tehdejší věci, byť taktéž již po novele zákonem
č. 303/2011 Sb., se stěžovatelka nedomáhala „pouhého“ určení nezákonnosti zásahu, ale přijetí
opatření k nápravě v podobě zrušení výběrového řízení a zastavení řízení.
[17] Stěžovatelka navrhla, aby Nejvyšší správní soud usnesení městského soudu zrušil a věc
mu vrátil k dalšímu řízení.
Vyjádření žalovaného
[18] Žalovaný se plně ztotožnil se závěry městského soudu, že vyhlášení výběrového řízení,
proti kterému stěžovatelka brojila, je toliko procesním úkonem, jímž bylo pouze zahájeno správní
řízení. Takový procesní úkon sám o sobě nepředstavuje zásah do práv stěžovatelky a nelze proti
němu brojit zásahovou žalobou dle §82 a násl. s. ř. s. Ke shodnému závěru dle žalovaného
dospěly správní soudy ve skutkově stejných případech opakovaně, a to již v roce 2013, kdy šlo
o tzv. 4G aukci. Městský soud odmítl obdobné žaloby ve věcech sp. zn. 3 A 110/2013,
8 A 155/2013, 15 A 90/2020 a 17 A 107/2020. Podrobněji žalovaný odkázal na rozsudek
Nejvyššího správního soudu z 12. 11. 2020, čj. 1 As 375/2020-88, kterým zamítl jako
nedůvodnou kasační stížnost společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., jež směřovala, stejně jako
kasační stížnost stěžovatelky, proti usnesení městského soudu, jímž odmítl zásahovou žalobu
proti vyhlášení stejného výběrového řízení. Z rozsudku opírajícího se mj. i o rozhodovací praxi
Ústavního soudu dle žalovaného jednoznačně plyne, že vyhlášení výběrového řízení není
zásahem a nelze se proti tomuto procesnímu úkonu bránit zásahovou žalobou. Rozsudek prvního
senátu je plně aplikovatelný na nyní projednávanou věc a žalovaný se domnívá, že není důvod,
aby se osmý senát od těchto závěrů odchyloval. Výše uvedené závěry dle žalovaného vyvracejí
všechny námitky uplatněné žalobkyní v kasační stížnosti, jimiž argumentuje, že zásahová žaloba
je jediným ochranným prostředkem, který má dle správního řádu k dispozici.
[19] Žalovaný dále uvedl, že stěžovatelka v aukční fázi výběrového řízení nezískala aukční blok
A3, s nímž je jako s jediným spojen závazek národního roamingu. Závazek národního roamingu
se na ni tedy neuplatní. Vzhledem k tomu, že stěžovatelka žalobou napadá vyhlášení výběrového
řízení zejména ve vztahu k závazku národního roamingu, je celá kasační stížnost (jakož i původní
žaloba) věcně bezpředmětná. To dokládá, že stěžovatelkou tvrzený „zásah“ do jejích práv byl
v tomto případě zcela hypotetický.
[20] Vzhledem k tomu, že zásahová žaloba míří proti úkonu, který svou povahou není ani
nemůže být zásahem, je dle žalovaného nutné ji odmítnout z důvodu chybějící podmínky řízení.
Proto nesouhlasí s názorem stěžovatelky, že městský soud pochybil, neboť z důvodu existence
jiných prostředků ochrany či nápravy odmítl zásahovou žalobu i ve vztahu k určovacímu návrhu
(petitu). Důvody pro odmítnutí žaloby spočívající v chybějící podmínce řízení (plausibilní tvrzení
nezákonného zásahu)n totiž logicky platí stejně jak ve vztahu k zápůrčí tak i určovací zásahové
žalobě.
[21] Nadto žalovaný uvedl, že zásahové žaloby jsou vždy subsidiární, a proto v případě, kdy
má stěžovatelka k dispozici jiný prostředek ochrany, nejsou přípustné. To platí pro i pro určovací
zásahové žaloby, jak plyne mj. z rozsudku Nejvyššího správního soudu z 16. 12. 2015,
čj. 8 Azs 144/2015-30. Pakliže tedy městský soud odmítl žalobu s odkazem na subsidiaritu
zásahových žalob, není takové rozhodnutí v rozporu s §85 s. ř. s. a zcela jistě nezakládá důvod
pro zrušení napadeného usnesení, jak požaduje stěžovatelka v kasační stížnosti. K tomu žalovaný
též dodal, že určovací zásahová žaloba zjevně míří na situace, kdy se žalobce domáhá
deklaratorního určení, že ukončený zásah byl nezákonný. V případě probíhajících zásahů není
dán důvod pro upřednostnění určovacích žalob před žalobami zápůrčími.
[22] Ani skutečnost, že městský soud žalobu odmítl dle §46 odst. 1 písm. d) s. ř. s. s odkazem
na její nepřípustnost, nikoliv dle §46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. z důvodu chybějící podmínky řízení,
není dle žalovaného důvodem pro zrušení napadeného usnesení, jak shodně uzavřel Nejvyšší
správní soud v usnesení čj. 1 As 375/2020-88, bod 79.
[23] Žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl jako nedůvodnou.
Replika stěžovatelky
[24] S odkazem na svoji žalobu a kasační stížnost stěžovatelka zopakovala, že její určovací
zásahová žaloba proti podmínkám vyhlášeného výběrového řízení je přípustná, a proto odmítla
argumentaci žalovaného. Sama skutečnost, že ve výběrovém řízení získala rádiové kmitočty,
neznamená, že nebylo a nadále nebude v důsledku nezákonného postupu žalovaného zasaženo
do jejích práv a právem chráněných zájmů. Stejně tak to neznamená, že by v případě zákonného
postupu žalovaného při vyhlášení výběrového řízení nemohla stěžovatelka dosáhnout lepšího
výsledku, ať již co do rozsahu získaného rádiového spektra, vydražené ceny či podmínek
s vydraženým spektrem spojeným.
[25] Dále stěžovatelka rozhojnila své kasační námitky ohledně rozdílu mezi tím, jaký dopad
do jejích práv má nezákonnost postupu žalovaného v době vyhlášení výběrového řízení a v době
vydání meritorního rozhodnutí. Obrana proti jakémukoli z rozhodnutí přicházejících v úvahu
je totiž dle stěžovatelky obranou proti zcela jiným dopadům do jejích práv a právem chráněných
zájmů. Směřuje totiž proti buď proti konkrétním povinnostem uloženým rozhodnutím o přídělu,
či proti znemožnění účasti v důsledku vyřazení. Jak však zmínil sám žalovaný ve vyjádření,
procesní obrana proti rozhodnutí nemůže směřovat proti povinnostem, které dané rozhodnutí
dotčenému subjektu neukládá, ani proti dopadům, jež nelze v řízení o opravném prostředku
změnit. Skutečnost, že na stěžovatelku nedopadá závazek národního roamingu, neznamená,
že existence takového závazku ve vztahu k jinému účastníku trhu poskytování telekomunikačních
služeb nepředstavuje zásah do jejích práv. Subjekty oprávněné z národního roamingu, nezávisle
na tom, kdo je k tomuto závazku povinný, resp. že je k němu povinný subjekt odlišný
od stěžovatelky, jsou totiž vždy zvýhodněny oproti stěžovatelce (dokonce do takové míry,
že se může jednat o veřejnou podporu neslučitelnou s pravidly vnitřního trhu EU),
ač na tu povinnosti ze závazku nedopadají. Celá řada žalovaným stanovených podmínek totiž
představuje potenciální výhodu pro konkrétní účastníky či okruh účastníků daného trhu nezávisle
na tom, zda se těmito podmínkami dotčené subjekty výběrového řízení zúčastní či nikoli. Jinými
slovy, pokud bude stěžovatelka dotčena povinností uloženou jinému subjektu, nebude mít
možnost v rámci opravného prostředku proti meritornímu rozhodnutí ve své věci uložení takové
povinnosti jinému napadnout.
[26] Na příkladu podmínek ohledně spektrálního limitu pak stěžovatelka poukázala
na neefektivitu obrany až proti konečnému rozhodnutí, neboť ani v případě později shledané
nezákonnosti podmínek již nepřichází v úvahu skutečné opatření k nápravě v podobě získání
přídělu rádiových kmitočtů nad rámec nezákonně stanoveného maxima, ale nanejvýš pouze
možnost domáhat se nároku na náhradu způsobené škody. To však není a nemá být smyslem
obrany.
[27] Stěžovatelka tak má za to, že opravnými prostředky proti meritornímu rozhodnutí
se nejen nelze bránit proti dopadům nezákonně stanovených podmínek výběrového řízení,
ale disponují jimi pouze účastníci výběrového řízení. Ostatní subjekty, jež se z jakéhokoli důvodu
řízení neúčastní, se proti nezákonným podmínkám negativně ovlivňujícím trh poskytování
telekomunikačních služeb s dopadem i do jejich práv bránit nemohou.
[28] Ač se tedy v případě vyhlášení výběrového řízení jedná o dílčí procesní úkon, proti němuž
se zásadně nelze bránit zásahovou žalobou, je stěžovatelka přesvědčena, že v tomto konkrétním
případě jsou splněny podmínky formulované Nejvyšším správním soudem pro výjimku z tohoto
obecného pravidla. Odkázala konkrétně na rozsudek z 18. 12. 2019, čj. 1 Afs 458/2018-42,
č. 3965/2020 Sb. NSS, bod 20. V této souvislosti stěžovatelka spatřuje jistou analogii
se zadávacím řízením na veřejnou zakázku a je přesvědčena, že by měla existovat možnost bránit
se samostatně již proti stanoveným podmínkám vyhlášeného výběrového řízení stejně jako
je tomu v případě zadávacích podmínek veřejné zakázky.
Duplika žalovaného
[29] Žalovaný úvodem zmínil, že došlo ke změně skutkového stavu ve vztahu k předmětu
řízení. Dne 18. 1. 2021 žalovaný v souladu s §21 odst. 8 a §22 zákona o elektronických
komunikacích stěžovatelce vydal rozhodnutí o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů
(tzv. příděl). Jelikož stěžovatelka nevyužila svého práva podat proti přídělu rozklad, nabyl
4. 2. 2021 příděl právní moci.
[30] Dále žalovaný zopakoval, že judikatura správních soudů včetně Nejvyššího správního
soudu jednoznačně potvrzuje, že vyhlášení výběrového řízení není a nemůže být zásahem
ve smyslu §82 a násl. s. ř. s. a proti tomuto procesnímu úkonu se nelze bránit zásahovou žalobou
pro nedostatek podmínky řízení.
[31] Možnost stěžovatelky bránit se proti poškození jejích subjektivních práv podáním
rozkladu proti správnímu rozhodnutí případně následnou žalobou dle žalovaného není domnělá.
Správní řád i soudní řád správní předpokládají, že proti rozhodnutí se může bránit jakákoliv
dotčená osoba, nikoliv jen adresát konkrétního rozhodnutí, jak nesprávně tvrdí stěžovatelka.
Rozklad proti meritornímu rozhodnutí umožňuje a výslovně předpokládá také možnost obrany
proti nezákonnosti, resp. nesprávnosti předcházejícího správního řízení včetně stanovených
podmínek. Stěžovatelka se proto nemůže ocitnout v situaci, v níž by byla její subjektivní práva
bezprostředně poškozena (např. vydáním rozhodnutí jinému účastníku výběrového řízení),
aniž bude mít proti takovému poškození procesní obranu.
[32] Závěrem uvedl, že výběrové řízení dle §21 zákona o elektronických komunikacích
je správním řízením o výběru žádosti dle §146 správního řádu, které nepředstavuje specifický
správní postup, jenž by svou povahou natolik vybočoval z kontur správního řízení, že by si žádal
zcela nestandardní aplikaci soudního řádu správního, natož analogickou aplikaci zákona
č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
[33] Stěžovatelka následně zaslala tripliku, v níž převážně shrnuje a opakuje svá předchozí
vyjádření, nově pouze rozhojňuje příklad ohledně podmínek spektrálního limitu.
V. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[34] Na úvod Nejvyšší správní soud připomíná, že ačkoli stěžovatelka podala kasační stížnost
také z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s., je-li kasační stížností napadeno usnesení
městského soudu o odmítnutí návrhu, přichází v úvahu z povahy věci pouze kasační důvod dle
§103 odst. 1 písm. e) s. ř. s., tedy namítaná nezákonnost rozhodnutí o odmítnutí návrhu (nebo
zastavení řízení). K tomuto závěru dospěla ustálená judikatura Nejvyššího správního soudu, např.
rozsudek z 21. 4. 2005, čj. 3 Azs 33/2004-98, č. 625/2005 Sb. NSS nebo rozsudek z 22. 9. 2004,
čj. 1 Azs 24/2004-49, č. 427/2005 Sb. NSS.
[35] Podle §46 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. nestanoví-li tento zákon jinak, soud usnesením odmítne
návrh, a) jestliže soud o téže věci již rozhodl nebo o téže věci již řízení u soudu probíhá nebo nejsou-li splněny jiné
podmínky řízení a tento nedostatek je neodstranitelný nebo přes výzvu soudu nebyl odstraněn, a nelze proto
v řízení pokračovat, d) návrh je podle tohoto zákona nepřípustný.
[36] Podle §82 s. ř. s. se může každý, kdo tvrdí, že byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným
zásahem, pokynem nebo donucením (dále jen „zásah“) správního orgánu, který není rozhodnutím, a byl zaměřen
přímo proti němu nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo, žalobou u soudu domáhat ochrany proti
němu nebo určení toho, že zásah byl nezákonný.
[37] Podle §85 s. ř. s. je žaloba nepřípustná, lze-li se ochrany nebo nápravy domáhat jinými právními
prostředky; to neplatí v případě, domáhá-li se žalobce pouze určení, že zásah byl nezákonný.
[38] Stěžovatelka v kasační stížnosti podala obsáhlou argumentaci ve prospěch tvrzení,
že stanovení podmínek výběrového řízení může představovat (nezákonný) zásah žalovaného
ve smyslu §82 s. ř. s.
[39] Identickou právní i skutkovou otázkou se již Nejvyšší správní soud zabýval v nedávném
rozsudku čj. 1 As 375/2020-88, jímž zamítl jako nedůvodnou kasační stížnost společnosti
T-Mobile Czech Republic a.s., která taktéž směřovala proti usnesení městského soudu, jímž
odmítl zásahovou žalobu proti vyhlášení stejného výběrového řízení. Jelikož stěžovatel ve věci
řešené prvním senátem považoval vyhlášení výběrového řízení primárně za opatření obecné
povahy, podal návrh na jeho zrušení a (až) in eventum žalobu na ochranu před nezákonným
zásahem žalovaného spočívajícím ve vyhlášení výběrového řízení a jeho podmínkách. Nejvyšší
správní soud v uvedeném rozsudku dospěl k závěru, že vyhlášení výběrového řízení podle §21
zákona o elektronických komunikacích, jehož účelem je udělit právo k využívání rádiových
kmitočtů (zde pro vybudování mobilního pokrytí ve standardu sítí 5G), není opatřením obecné
povahy. Jedná se o procesní úkon správního orgánu, který sám o sobě nemůže zasáhnout
do veřejných subjektivních práv adresáta.
[40] Osmý senát se se závěry prvního senátu ztotožňuje a neshledal proto důvodu se od nich
odchýlit. Za stěžejní ve vztahu k námitkám stěžovatelky v nynější věci pak osmý senát považuje
níže citované pasáže rozsudku čj. 1 As 375/2020-88, jež přebírá:
[55] Nejvyšší správní soud se ztotožnil s městským soudem v tom, že samotný úkon vyhlášení
výběrového řízení pro stěžovatelku nepřináší žádné závazné povinnosti, jejichž nedodržení by se
jakýmkoliv způsobem mohlo negativně dotknout její právní sféry. Zákon o elektronických
komunikacích s procesním úkonem spočívajícím ve vyhlášení výběrového řízení odpůrcem nespojuje
vznik jakékoliv povinnosti stěžovatelky či jiné osoby účastnit se výběrového řízení, případná účast
kohokoliv je dobrovolná. Vyhlášení výběrového řízení je pouze prvotním krokem, který je nutným
předpokladem dalšího postupu, avšak sám o sobě potenciálně zainteresovaným subjektům žádná
práva ani povinnosti nestanoví, neboť mohou být stanovena jedině konečným rozhodnutím odpůrce.
Právní řád neposkytuje samostatnou ochranu proti jednotlivým procesním úkonům správního
orgánu, které směřují k vydání rozhodnutí a které samy o sobě nepředstavují zásah do práv
účastníka řízení (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 7. 2006, č. j. 8 Aps 2/2006 –
95); zákonnost procesních otázek včetně zahájení správního řízení lze zkoumat v řízení o žalobě
proti konečnému rozhodnutí. Jinak řečeno, lze-li předpokládat, že ve správním řízení bude vydáno
rozhodnutí, pak v rámci žaloby proti němu lze zkoumat i zákonnost správního procesu (rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 1. 2017, č. j. 2 As 260/2016 – 44).
[56] Podle §21 odst. 1 ve spojení s §130 odst. 1 písm. c) ZEK odpůrce před vyhlášením
výběrového řízení konzultuje s dotčenými subjekty mj. podmínky výběrového řízení. V procesu
konzultace dotčené subjekty mohou vznést připomínky, které je odpůrce povinen vypořádat. Možnost
podání připomínek přitom stěžovatelka využila. Na základě výsledku výběrového řízení odpůrce
v souladu s §21 odst. 8 ZEK zamítne žádosti neúspěšných žadatelů. Po právní moci zamítavých
rozhodnutí a zaplacení ceny za udělení práva k využívání rádiových kmitočtů vydá rozhodnutí
o přídělu rádiových kmitočtů podle §22 ZEK, které se doručuje pouze úspěšnému žadateli.
Zákonodárce tak jasně určil formální postup odpůrce, který – např. na rozdíl od rozhodnutí
o udělení licence k rozhlasovému vysílání ve smyslu zákona č. 231/2001 Sb., o provozování
rozhlasového a televizního vysílání, – rozhodne více samostatnými rozhodnutími a nikoliv společným
rozhodnutím se vzájemně podmíněnými výroky o udělení licence a o zamítnutí žádostí ostatních
žadatelů. Neúspěšný žadatel se pak může bránit proti rozhodnutí o zamítnutí své žádosti, úspěšný
žadatel proti rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů, resp. jím stanoveným podmínkám užívání
přídělu.
[57] Aktivní legitimace k podání opravného prostředku vyplývá z postavení osoby jakožto
účastníka řízení (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 12. 2003, č. j.
5 A 41/2001 – 28, č. 333/2004 Sb. NSS). Přestože je výběrové řízení řízením o výběru
žádosti, a tedy řízením společným, rozhodnutí v něm vydaná nejsou rozhodnutím společným.
Zúčastní-li se stěžovatelka řízení, může se bránit pouze proti rozhodnutí o její žádosti. Nemožnost
napadnout rozhodnutí týkající se ostatních žadatelů však stěžovatelce nebrání
v tom, aby v opravném prostředku uplatnila své případné výhrady vůči podmínkám výběrového
řízení, neboť ty jsou odpůrcem stanoveny pro všechny účastníky shodně. Rozhodnutí o rozkladu pak
může napadnout správní žalobou podle §65 odst. 1 s. ř. s.
[58] Soudní řád správní nepodmiňuje aktivní procesní legitimaci k podání žaloby proti
rozhodnutí správního orgánu bezvýhradně účastenstvím ve správním řízení. Za určitých okolností
proto může být aktivně procesně legitimován i subjekt, kterého zvláštní právní předpis za účastníka
řízení nepojímá. Tato situace je myslitelná zejména tehdy, pokud účastenství v řízení před správním
orgánem není upraveno §27 správního řádu, nýbrž taxativním výčtem v ustanovení zákona
speciálního vůči správnímu řádu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 4. 2014,
č. j. 4 As 157/2013 – 33, č. 3060/2014 Sb. NSS). Takovým případem je např. možnost
držitele registrace referenčního léčivého přípravku domáhat se přezkumu rozhodnutí o registraci
generika daného přípravku, přestože podle zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, není účastníkem
řízení o registraci (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 1. 2020,
č. j. 7 As 310/2018 – 47). Nyní posuzovaná věc se však od výše uvedeného liší v tom, že
stěžovatelka účastnicí řízení být může, samotné podmínky účasti v něm přitom nerozporuje. I pokud
by se však jednalo o výše popsaný případ, mohla by se stěžovatelka žalobou bránit až proti
samotnému meritornímu rozhodnutí, neboť jen to by mohlo být způsobilé k dotčení její právní sféry.
[59] Právní řád tedy stěžovatelce poskytuje způsoby, jak se proti podmínkám výběrového
řízení (byť zprostředkovaně) bránit. Jak již Nejvyšší správní soud konstatoval, je pouze na uvážení
stěžovatelky, zda se výběrového řízení zúčastní či nikoliv, zákon jí účast v řízení neukládá jako
povinnou, nýbrž (za předpokladu splnění podmínek účasti) umožňuje. Je proto na jejím
(podnikatelském) uvážení, zda se řízení zúčastní, a do budoucna tak umožní soudní přezkum
konečného správního rozhodnutí.
[60] K tvrzené neefektivnosti obrany Nejvyšší správní soud dodává, že „podmíněnost
vyčerpání opravných prostředků ve správním řízení před podáním žaloby k soudu
je nutno vnímat jako provedení zásady subsidiarity soudního přezkumu
a minimalizace zásahů soudů do správního řízení. To znamená, že účastník správního
řízení musí zásadně vyčerpat všechny prostředky k ochraně svých práv, které má
ve svojí procesní dispozici, a teprve po jejich marném vyčerpání se může domáhat
soudní ochrany. Soudní přezkum správních rozhodnutí je totiž koncipován až jako
následný prostředek ochrany subjektivně veřejných práv, který nemůže nahrazovat
prostředky nacházející se uvnitř veřejné správy.“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 12. 5. 2005, č. j. 2 Afs 98/2004 – 65, č. 672/2005 Sb. NSS). Zásada subsidiarity
soudního přezkumu a zákonem určená posloupnost úkonů správního orgánu ve správním řízení
neumožňují okamžitou obranu proti jednotlivým procesním krokům. Nyní posuzovaná věc přitom
není ojedinělým případem; s obdobnou situací se lze setkat například v souvislosti s obranou proti
obsahu závazného stanoviska (např. rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu
ze dne 23. 8. 2011, č. j. 2 As 75/2009 – 113, č. 2434/2011 Sb. NSS).
[61] Navíc tvrzená újma, pro kterou stěžovatelka usiluje o zrušení vyhlášení výběrového
řízení, je v této fázi řízení pouze hypotetická – mohla by totiž nastat až po splnění řady nejistých
předpokladů a ne dříve než po právní moci rozhodnutí o přídělu (blíže viz usnesení ze dne
4. 11. 2020, č. j. 1 As 375/2020 – 74, jímž Nejvyšší správní soud zamítl stěžovatelčin návrh
na vydání předběžného opatření). Nejvyšší správní soud proto pouze dodává, že není povolán
k řešení hypotetických situací ani teoretických scénářů.
[62] Stěžovatelce lze v obecné rovině přisvědčit v tom, že jí náleží právo na efektivní soudní
ochranu bez zbytečných průtahů, jak stanoví čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.
Právní řád pak poskytuje nástroje, kterými se lze bránit průtahům v soudním řízení, pokud
k soudnímu přezkumu vůbec dojde a vyskytnou-li se v něm prodlevy.
[63] Výše uvedené lze shrnout tak, že úkon napadený stěžovatelkou v tomto řízení jako
takový není vůbec způsobilý zasáhnout do jejích veřejných subjektivních práv a nemůže se tak sám
o sobě stát předmětem soudního přezkumu. Z formálního hlediska svědčí označení daného úkonu
o jeho povaze jako procesního úkonu. Materiální znaky opatření obecné povahy rovněž nenaplňuje
z důvodu chybějící závaznosti, resp. dopadu do právní sféry stěžovatelky. Nejvyšší správní soud
proto, ve shodě s městským soudem, konstatuje, že vyhlášení výběrového řízení není (byť jen
z materiálního hlediska) opatřením obecné povahy.
b) K přípustnosti žaloby na ochranu před nezákonným zásahem
…
[65] Otázkou přípustnosti žaloby na ochranu před nezákonným zásahem jakožto prostředku
obrany proti vyhlášení výběrového řízení a v něm obsaženým podmínkám se správní soudy zabývaly
již dříve. Stalo se tak v souvislosti s výběrovým řízením pro příděl rádiových kmitočtů konaným
v roce 2013 (viz výše citovaná usnesení Městského soudu v Praze č. j. 8 A 155/2013 – 42 a č. j.
3 A 110/2013 – 88). Městský soud své úvahy v obou případech založil na tom, že zásahová
žaloba je subsidiární formou soudní ochrany, jíž nelze podrobovat testu zákonnosti jednotlivé
procesní úkony správního orgánu v průběhu správního řízení, které se končí rozhodnutím (např.
rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 6. 2007, č. j. 9 Aps 3/2007 – 33).
[66] V obou výše citovaných usneseních městského soudu infrastrukturní operátoři – shodně
jako v nyní souzené věci – spatřovali nezákonný zásah ve vyhlášení výběrového řízení, včetně
stanovení jeho podmínek. Městský soud konstatoval, že správní řízení o výběru žádosti coby
formalizovaná procedura ústí v rozhodnutí, které je soudně přezkoumatelné v řízení o žalobě podle
§65 s. ř. s., a to včetně procedury, která předchází jeho vydání, jakož i dodržení pro ni stanovených
pravidel. Pod soudní kontrolu je tedy zásadně zahrnuta i zákonnost veškerých úkonů
uskutečněných správním orgánem v průběhu správního řízení, včetně zahájení správního řízení (zde
vyhlášení výběrového řízení a stanovení jeho podmínek). Prostřednictvím žaloby proti meritornímu
rozhodnutí proto lze účinně napadat veškeré vady řízení, které by mohly vést k nezákonnosti
rozhodnutí. Ve vztahu k meritornímu správnímu rozhodnutí je vyhlášení výběrového řízení včetně
stanovení jeho podmínek pouze nutným procesním úkonem, jenž se nemůže stát předmětem
samostatného soudního přezkumu. Tvrzené těžkosti, totožné s těmi, kterých se obává stěžovatelka
v nyní rozhodované věci (např. ztížení procesní obrany, nepříznivé finanční, časové a technologické
dopady do právního postavení) městský soud nepovažoval za přímý důsledek tvrzeného nezákonného
zásahu, nýbrž až potenciální důsledek meritorního rozhodnutí. Vyvolání právních účinků
pravomocného správního rozhodnutí však samo o sobě nemůže odůvodnit soudní přezkum
jednotlivých procesních úkonů, neboť je předpokládaným následkem každého rozhodnutí. K ochraně
před nepřiměřenými důsledky správního rozhodnutí pak může v řízení o žalobě podle §65 s. ř. s.
posloužit institut odkladného účinku či předběžného opatření. Zásahovou žalobu proto soud jako
nepřípustnou v obou výše zmíněných případech odmítl.
[67] Nejvyšší správní soud se ztotožnil s výše nastíněnými závěry městského soudu, s nimiž
odůvodnění napadeného usnesení koresponduje. Na uvedeném nemohou ničeho změnit ani
stěžovatelkou citovaná rozhodnutí.
[68] Případ posuzovaný ESLP v rozsudku Delta pekárny se týkal šetření, které Úřad pro
ochranu hospodářské soutěže provedl v sídle jmenované společnosti. Nedostatky soudního přezkumu,
který byl ve věci realizován prostřednictvím žalob podle §65 s. ř. s., soud spatřoval v tom, že ani
jedno z národních soudních řízení se netýkalo průběhu místního šetření a neexistoval opravný
prostředek, jímž by bylo možné průběh šetření napadnout. Jinak řečeno, následná soudní kontrola
neposkytla dostatek záruk k tomu, aby bylo zamezeno riziku zneužití pravomoci žalovaného
správního orgánu. Za okolností tam řešené věci by zásahová žaloba podle mínění soudu byla
neúspěšná, a to buď kvůli nesplnění podmínky, podle níž žaloba musela směřovat proti zásahu,
který trvá nebo u nějž hrozí opakování (tato podmínka byla k 1. 1. 2012 zrušena), nebo kvůli
jejímu podpůrnému charakteru ve vztahu k žalobě proti rozhodnutí správního orgánu. V reakci na
citovaný rozsudek Nejvyšší správní soud konstatoval, že adekvátním prostředkem soudní kontroly
proti nezákonnému místnímu šetření je právě zásahová žaloba, z jejíž subsidiární povahy naopak
plyne přípustnost žaloby v situaci, kdy jiný prostředek soudní ochrany není přípustný. Důsledkem
subsidiarity zásahové žaloby tak není vznik mezery v ochraně veřejných subjektivních práv, ale
naopak zacelení takových mezer, nenabízí-li právní řád jiný nástroj ochrany (rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 2. 2016, č. j. 5 Afs 7/2011 – 799).
[69] Nyní posuzovaná situace je však odlišná, neboť vyhlášení výběrového řízení není
ukončeným postupem správního orgánu, více či méně izolovaným od meritorního rozhodování, jako
tomu bylo v případě průběhu místního šetření Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Naopak
na tento úkon bezprostředně navazují další procesní úkony, které společně s ním vyústí v meritorní
rozhodnutí odpůrce, přičemž jakékoliv vady vyhlášení lze bezpochyby zohlednit při přezkumu
zákonnosti konečného rozhodnutí.
[70] Ve stěžovatelkou odkazovaném rozsudku č. j. 1 Afs 458/2018 – 42 se Nejvyšší
správní soud zabýval povahou úkonu, jímž správce daně zamítl žádost daňového subjektu
o odročení termínu výslechu svědka. Dospěl k tomu, že se jedná o procesní úkon, jímž se upravuje
vedení řízení a jenž nemůže být zásahem ve smyslu §82 s. ř. s. Obecně platí pravidlo, podle nějž by
přezkum zákonnosti vedení správního řízení prostřednictvím žaloby na ochranu před nezákonným
zásahem byl přezkumem předčasným, odporujícím systematice soudního řádu správního. Nejvyšší
správní soud přesto v minulosti připustil, že zásahem výjimečně může být, v závislosti na
okolnostech konkrétního případu, i čistě procesní úkon správního orgánu. Může se jednat např.
o nesprávný postup při doručování, pokud pro příjemce písemnosti představuje nadměrnou
administrativní zátěž spojenou se vznikem materiální újmy (rozsudek ze dne 12. 7. 2018,
č. j. 2 As 93/2016 – 138, bod 23); neumožnění nahlédnout do spisu, pokud by dosáhlo takové
intenzity, že by znamenalo zásah do práva na spravedlivý proces (rozsudek ze dne 17. 1. 2018,
č. j. 9 Afs 85/2016 – 51, bod 29); nebo znepřístupnění určitých dokumentů v daňovém řízení,
brání-li tento postup správního orgánu daňovému subjektu v dosažení účinné ochrany v řízení
o žalobě proti rozhodnutí (rozsudek ze dne 3. 10. 2018, č. j. 1 Afs 99/2018 – 42, body 15 až
17).
[71] S výše popsaným přístupem se ztotožnil i Ústavní soud, který v nálezu ze dne
14. 1. 2020, sp. zn. III. ÚS 2383/19, mj. uvedl, že „z předpisů ústavního pořádku nelze
dovodit právo na to bránit se před soudem samostatně proti takovým procesním
úkonům správního orgánu, které zpravidla směřují k vydání správního rozhodnutí
a které se mohou relevantně dotknout účastníka řízení až v souvislosti s vydaným
rozhodnutím, nikoli samy o sobě“. Je proto vždy třeba zkoumat, jak případné porušení
procesních předpisů zkrátilo účastníka řízení v tom, aby pro sebe přivodil příznivější rozhodnutí ve
věci. V případě procesních úkonů, „jejichž účinek se může (mimo samotný průběh řízení)
ve sféře účastníka projevit jen v souvislosti s výsledným rozhodnutím, není
porušením žádných základních práv či svobod, přezkoumá-li správní soud zákonnost
těchto procesních úkonů až při případném soudním přezkumu výsledného správního
rozhodnutí“. Ústavní soud konstatoval, že procesní postup, který stěžovatelka v tam řešeném
případě označila za nezákonný zásah (postup žalovaného správního orgánu, který ji před
projednáním zprávy o daňové kontrole odmítl seznámit s vypořádáním jejího vyjádření ke
kontrolnímu zjištění), se stěžovatelky nemohl relevantně dotknout jinak než prostřednictvím
výsledného správního rozhodnutí; jinak ji relevantním způsobem nelimitoval.
[72] Nelze opomíjet ani úmysl zákonodárce, který prostřednictvím výluk ze soudního
přezkumu (včetně rozhodnutí, kterými se upravuje vedení řízení) vyjadřuje záměr nerozmělňovat
soudní ochranu a umožnit efektivní průběh správního řízení bez dílčích soudních sporů. Soudní
ochranu proto zásadně koncentruje až do finálního výstupu, kterým je typicky rozhodnutí o věci
samé. Tento přístup je projevem dělby moci a potřebné zdrženlivosti soudních orgánů vůči moci
výkonné. Dokud orgán moci výkonné vede řízení, jehož prostřednictvím uskutečňuje svou pravomoc
a působnost autoritativně a závazně rozhodnout o právech a povinnostech účastníka řízení, není
úkolem soudu do správního řízení – až na určité výjimky – zasahovat (srov. rozsudek č. j. 1 Afs
458/2018 – 42). Zásahová žaloba je subsidiárním nástrojem ochrany, který své uplatnění
nachází ve zpravidla excesivních situacích, v nichž by použití žaloby proti rozhodnutí nebylo možné
či dostatečně efektivní.
[73] Stěžovatelkou tvrzené okolnosti přitom nenaplňují podmínku intenzity ani výjimečných
okolností, z níž kasační soud vycházel ve stěžovatelkou uvedeném rozsudku č. j. 1 Afs 458/2018
– 42, a nedosahují tak intenzity porušení práva na přístup k soudu, neboť vyhlášení výběrového
řízení je pouze procesním úkonem. Poskytnutí soudní ochrany v tomto případě nelze s odkazem na
tvrzenou neefektivitu „předsunout“ již do fáze probíhajícího výběrového řízení. …
[74] Účel soudní ochrany, resp. zásahové žaloby, nelze spatřovat v poskytování preventivní
ochrany již v průběhu správního řízení, která zabrání hypotetické újmě plynoucí z údajné
nezákonnosti zahájení výběrového řízení, jeho podmínek či dalšího postupu v něm. Stěžovatelkou
požadovaný postup by naopak popíral smysl a funkci zásahové žaloby, která není „univerzálním
prostředkem ochrany proti jakémukoliv úkonu správního orgánu, který se žalobci
nelíbí“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 1. 2020, č. j. 10 Afs 304/2019 – 39).
Nejvyšší správní soud opakovaně zdůrazňuje, že její účel je zcela opačný – plní roli „pomocného
prostředku ochrany a doplňku tam, kam ochrana podle §65 a násl. s. ř. s. nedosáhne“
(usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 7 Aps 3/2008 – 98, č. 2206/2011 Sb.
NSS, bod 18).
[75] Úloha správního soudu spočívá v přezkumu zákonnosti žalobou napadeného úkonu
správního orgánu, případně též řízení, které mu předcházelo. Úkolem správního soudu však
v žádném případě není a nemůže být nahrazování rozhodování správního orgánu (srov. např.
rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2008, č. j. 3 As 13/2007 – 75,
č. 2202/2011 Sb. NSS). Pokud by byl soudní přezkum dílčích procesních úkonů obecně
připuštěn, správní soudy by svými rozhodnutími zasahovaly do správního řízení před jeho
ukončením a nepřípustně by tak ovlivňovaly rozhodovací činnost správních orgánů (srov. rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 2. 2014, č. j. 7 Aps 2/2013 – 35).
[76] Zásada subsidiarity a posteriority soudního přezkumu společně s principem dělby moci
brání tomu, aby „moc soudní v podobě správních soudů nahrazovala činnost orgánů
moci výkonné a přivlastňovala si jejich pravomoc. Správní soudy tak mohou být
v rámci ochrany práv aktivovány tehdy, pokud jednotlivec vyčerpal dostupné
možnosti ochrany svých práv v rámci veřejné správy a jejich úloha spočívá především
v kontrole zákonnosti jednání správních orgánů“. Tyto systémové zásady správního
soudnictví přitom nejlépe reflektuje žaloba proti rozhodnutí správního orgánu; proto je třeba
„právní předpisy zásadně vykládat tak, aby správní orgány byly povinny své úkony,
jimiž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují práva nebo povinnosti, činit
v podobě individuálního aktu (ať již vydávaného v režimu správního řádu nebo
jiného právního předpisu upravujícího postup správního orgánu) adresovaného
jednotlivci, jehož práv se týká a opatřeného odůvodněním vysvětlujícím skutkové
a právní důvody tohoto úkonu“, který může být předmětem soudního přezkumu v řízení
o žalobě podle §65 s. ř. s., v němž soud po stránce procesní i hmotněprávní posoudí zákonnost
napadeného rozhodnutí správního orgánu. Naopak, „rozšiřování možností uplatnění žaloby
na ochranu proti nezákonnému zásahu i na případy, kdy má být uplatněna žaloba
proti rozhodnutí, by mohlo vést k nedůvodnému narušení těchto základních zásad
správního soudnictví, neboť správní soud by sám měl nalézat důvody ospravedlňující
naříkaný úkon správního orgánu, včetně ochrany veřejného zájmu, a provádět
potřebné zjišťování skutkového stavu. Správní orgány by mohly být v pokušení
nerespektovat práva jednotlivců dotčených na svých právech, včetně práva na právní
slyšení a povinnosti dostatečně odůvodnit svá rozhodnutí, a ponechat na soudu,
aby věc řádně projednal a rozhodl.“ (viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního
soudu ze dne 18. 4. 2017, č. j. 6 Afs 270/2015 – 48).
[77] Nejvyšší správní soud s ohledem na výše řečené uzavírá, že městský soud nepochybil,
pokud žalobu na ochranu před nezákonným zásahem odmítl. Namítaná nezákonnost podmínek
výběrového řízení se totiž stěžovatelky může relevantním způsobem dotknout pouze prostřednictvím
případného meritorního rozhodnutí o stěžovatelčině žádosti ve výběrovém řízení; nerozlučně totiž
souvisí s konečným rozhodnutím o přídělu kmitočtů či o zamítnutí žádosti. Stěžovatelka má totiž
v případě potřeby k dispozici dostatečně efektivní nástroj ochrany, kterým je (po vyčerpání řádného
opravného prostředku) žaloba podle §65 s. ř. s. Použití žaloby proti rozhodnutí správního orgánu
plně koresponduje se systémovými východisky správního soudnictví i principem dělby moci. V této
chvíli je však použití správní žaloby proti rozhodnutí stále pouze teoretickou možností, neboť
správní orgán dosud meritorně nerozhodl a obávaná nezákonnost spočívající v porušení procesních
či hmotněprávních norem je proto pouze hypotetická.
[41] Výše uvedená část odůvodnění dle Nejvyššího správního soudu plně dopadá i na nyní
projednávanou věc a, s výjimkou uvedenou dále, vyvrací všechny stěžovatelčiny námitky,
jež se ostatně z velké části překrývaly s námitkami jiné stěžovatelky v tehdejší věci. Zdejší soud
proto nepovažoval za nutné reagovat zvlášť na každou jednotlivou námitku stěžovatelky. Není
totiž „porušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry na podrobné
oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, pakliže proti nim staví vlastní ucelený argumentační
systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná“
[nález Ústavního soudu z 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08 (N 26/52 SbNU 247)]. Převzatá
citovaná pasáž rozsudku čj. 1 As 375/2020-88 představuje právě takový ucelený argumentační
systém vyvracející námitky stěžovatelky. Ostatně sama stěžovatelka s posledně uvedeným
rozsudkem zdejšího soudu ve svých podáních (doplnění kasační stížnosti, replika) ani nikterak
nepolemizuje, přestože v té době jí byl rozsudek prvního senátu s největší pravděpodobností
již znám.
[42] Nad rámec vypořádaných námitek stěžovatelka argumentovala, že usnesení městského
soudu je nezákonné přinejmenším ve vztahu k té části žaloby, jíž se stěžovatelka domáhala
určovacího výroku, neboť o tomto žalobním návrhu měl městský soud meritorně rozhodnout.
To dovozuje z toho, že novela s. ř. s. provedená zákonem č. 303/2011 Sb. zavedla určovací
zásahovou žalobu, jež nemá povahu subsidiárního prostředku ochrany ve vztahu k žalobě proti
rozhodnutí a žalobě na ochranu proti nečinnosti správního orgánu.
[43] Uvedené úvahy stěžovatelky je však nutno z několika důvodů odmítnout jako nesprávné.
Již v rozsudku z 16. 12. 2015, čj. 8 Azs 144/2015-30, dospěl Nejvyšší správní soud k závěru,
že princip subsidiarity zásahových žalob dle §82 a násl. s. ř. s. nebyl dotčen novelou soudního
řádu správního provedenou zákonem č. 303/2011 Sb. a nadále platí i u žalob, jimiž se žalobce
domáhá určení nezákonnosti zásahu. V rozsudku z 8. 11. 2018, čj. 10 As 220/2016-204, bod 43,
pak zdejší soud uzavřel, že rozhodně neplatí, že by čistě deklaratorní (tj. určovací) žaloba ztrácela
svou subsidiární povahu vůči žalobě proti rozhodnutí či žalobě nečinnostní.
[44] Elementární je však především to, že dle výše citovaných závěrů Nejvyššího správního
soudu se v případě stanovení podmínek výběrového řízení dle §21 zákona o elektronických
komunikacích o zásah ve smyslu §82 s. ř. s. vůbec nejedná, neboť jde o takový procesní úkon
správního orgánu, který sám o sobě nemůže zasáhnout do veřejných subjektivních práv adresáta.
Pravidlo stanovené §2 s. ř. s., že ve správním soudnictví poskytují soudy ochranu pouze
veřejným subjektivním právům, samozřejmě platí i při ochraně poskytované podle §82
a násl. s. ř. s. (rozsudek Nejvyššího správního soudu z 16. 2. 2006, čj. 7 Aps 2/2005). Jinými
slovy, není-li „ve hře“ veřejné subjektivní právo, nelze vůbec uvažovat o zásahu správního
orgánu ve smyslu §82 s. ř. s. V takovém případě jde o neodstranitelný nedostatek v podobě
chybějící podmínky řízení, která spočívá v připustitelném tvrzení (nezákonného) zásahu.
Nejsou-li dány podmínky řízení, neboť napadený úkon zjevně a nepochybně nemůže být ze své
podstaty zásahem, nelze hodnotit ani přípustnost zásahové žaloby, zde z hlediska (ne)existence
jiných prostředků ochrany nebo nápravy, a žaloba musí být odmítnuta podle §46 odst. 1 písm. a)
s. ř. s
[45] V tomto ohledu, obdobně jako v rozsudku čj. 1 As 375/2020-88, body 78 a 79, je tedy
třeba korigovat závěr městského soudu v tom smyslu, že městský soud nesprávně žalobu odmítl
pro nepřípustnost dle §46 odst. 1 písm. d) ve spojení s §85 s. ř. s., ač tak měl učinit z důvodu
obsaženého v §46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. „Nejedná se však o pochybení, pro něž by Nejvyšší správní soud
musel přistoupit ke zrušení napadeného usnesení. Takový postup považuje Nejvyšší správní soud za ryze formální
a odporující zásadě procesní ekonomie, neboť zrušení napadeného usnesení by vedlo pouze k opětovnému odmítnutí
zásahové žaloby, byť ze správného důvodu (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 2. 2006,
č. j. 1 Afs 129/2004 – 76, č. 1476/2008 Sb. NSS, nebo ze dne 28. 3. 2018, č. j. 8 As 83/2017 – 97).
Kromě prodloužení řízení a zvýšených výdajů jeho účastníků by výsledek řízení o zásahové žalobě nedoznal
změny.“ (rozsudek čj. 1 As 375/2020-88, bod 79). Obdobně lze poukázat na závěry plynoucí
z rozsudků Nejvyššího správního soudu ze 14. 12. 2009, čj. 5 Afs 104/2008-66, či z 28. 2. 2012,
čj. 4 As 41/2011-33.
Závěr a náklady řízení
[46] Nejvyšší správní soud neshledal kasační stížnost důvodnou, a proto ji podle §110 odst. 1
věty druhé s. ř. s. zamítl, přičemž v části nahradil nesprávné důvody městského soudu.
[47] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti Nejvyšší správní soud rozhodl podle §60
odst. 1 věty první a §60 odst. 7 s. ř. s. za použití §120 s. ř. s. Stěžovatelka nebyla v řízení
o kasační stížnosti úspěšná, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, jemuž
by jinak právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti příslušelo, Nejvyšší správní soud
náhradu nákladů řízení nepřiznal, neboť jako ústřední orgán státní správy by měl být schopen
sám svoji správní činnost a své rozhodnutí kvalifikovaně hájit v soudním řízení správním.
Ač žalovanému tedy se zastoupením náklady řízení spojené se zastoupením advokátem vznikly,
Nejvyšší správní soud je nepovažuje za účelně (důvodně) vynaložené a ve smyslu §60 odst. 7
s. ř. s. shledal důvody hodné zvláštního zřetele pro jejich nepřiznání [např. rozsudek Nejvyššího
správního soudu z 26. 4. 2007, čj. 6 As 40/2006-87, č. 1260/2007 Sb. NSS, či nález
ÚS z 24. 11. 2009, sp. zn. IV. ÚS 1087/09, (N 243/55 SbNU 349)].
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně 9. března 2021
Milan Podhrázký
předseda senátu