ECLI:CZ:NSS:2022:2.AS.49.2022:103
sp. zn. 2 As 49/2022 - 103
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Karla Šimky a soudkyně
JUDr. Miluše Doškové a soudce JUDr. Faisala Husseiniho v právní věci žalobkyně:
FORTUNA GAME a.s., se sídlem Italská 2584/69, Praha 2, zastoupená
JUDr. Jiřím Kindlem, M.Jur., Ph.D., advokátem se sídlem Křižovnické náměstí 193/1, Praha 1,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno,
ve věci žaloby na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného, v řízení o kasační stížnosti
žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 17. 2. 2022, č. j. 62 A 77/2019 - 344,
takto:
I. Kasační stížnost žalobkyně se zamí t á .
II. Žalobkyně n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n ep ři zn áv á.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Kasační stížností se žalobkyně domáhá zrušení rozsudku Krajského soudu v Brně (dále
jen „krajský soud“) ze dne 17. 2. 2022, č. j. 62 A 77/2019 - 344 (dále jen „napadený rozsudek“),
kterým krajský soud zamítl návrh na určení, že provedení místního šetření dne 12. 3. 2019
v obchodních prostorách žalobce Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“)
na základě pověření předsedy Úřadu ze dne 11. 3. 2019,
č. j. ÚOHS-P0400/2017/KD-01699/2019/852/DSv (dále jen „pověření předsedy“), bylo
nezákonným zásahem.
[2] Krajský soud ve věci rozhodl dne 3. 10. 2019 rozsudkem č. j. 62 A 77/2019 - 202. Dospěl
k závěru, že uskutečnění místního šetření dne 12. 3. 2019 v obchodních prostorách žalobkyně
bylo nezákonným zásahem; dal přitom za pravdu žalobkyni v první části žalobní argumentace,
podle níž bylo místní šetření (z pohledu tzv. vhodnosti a rozsahu) nezákonné jako celek
(výroková část I. uvedeného rozsudku), neboť v době, kdy místní šetření proběhlo, Úřad
nedisponoval žádnými reálnými indiciemi o (dokonce dlouhodobé) koordinaci žalobkyně
a skupiny TIPSPORT v oblasti kurzového sázení a že místní šetření uskutečněné v obchodních
prostorách žalobkyně, relativně široce vymezené, vykazuje znaky snahy „něco najít“.
[3] Ke kasační stížnosti Úřadu proti výrokové části I. uvedeného rozsudku
(a proti nákladovým výrokovým částem III. a IV.) Nejvyšší správní soud rozsudkem
č. j. 2 As 295/2019 - 99 ze dne 21. 12. 2021 výrokovou část I. (a nákladové výrokové části III.
a IV.) uvedeného rozsudku zrušil a věc krajskému soudu vrátil k dalšímu řízení se závazným
právním názorem, podle něhož Úřad měl k provedení místního šetření dostatek konkrétních
vstupních indicií. Z tohoto pohledu tedy místní šetření mělo obstát a na krajském soudu
Nejvyšší správní soud nechal, aby se dále zabýval zbylou částí žalobní argumentace, tj. že Úřad
nedostatečně časově vymezil předmět místního šetření, že v průběhu místního šetření porušil
povinnost řádné protokolace a že místní šetření rozšířil i na zařízení, která se nenacházela
v obchodních prostorách vymezených v pověření k provedení místního šetření.
[4] K obsáhlé polemice žalobkyně s názorem Nejvyššího správního soudu, podle něhož měl
Úřad k provedení místního šetření dostatek konkrétních vstupních indicií, a to ve vztahu ke všem
dílčím podezřením, pročež z tohoto pohledu místní šetření obstojí, krajský soud uvedl,
že s ohledem na vázanost právním názorem vyjádřeným v rozsudku Nejvyššího správního soudu
č. j. 2 As 295/2019 – 99 se podle §110 odst. 4 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní,
v rozhodném znění (dále jen „s. ř. s.“) touto argumentací nebude zabývat, neboť již byla závazně
posouzena. K návrhu žalobkyně na položení předběžných otázek k Soudnímu dvoru EU krajský
soud uvedl, že tento návrh představuje jen formu prosté polemiky s názorem kasačního soudu.
[5] K otázce přesahu vyhledávací činnosti oproti vymezení místního šetření v pověření
předsedy krajský soud uvedl, že podezření (jež mělo být podle naposledy uvedených rozsudků
kasačního soudu založeno na dostatečných indiciích) se netýkalo žádného konkrétního (přesně
vymezeného) období – a tomu pak odpovídá časové vymezení předmětu místního šetření.
Co do časového vymezení tedy existuje proporcionální vztah („rovnítko“) mezi rozsahem
podezření, rozsahem pověření a rozsahem samotného šetření bez uvedení období, na něž se má
šetření zaměřovat. Časové vymezení zaměření místního šetření není vždy nezbytnou součástí
pověření k uskutečnění místního šetření, k čemuž krajský soud odkázal například na rozsudek
Tribunálu ze dne 20. 6. 2018 ve věci T-621/16 nebo rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze
dne 25. 6. 2014 ve věci C-37/13P a v něm citovanou předchozí judikaturu. Neměl-li (nemusel-li)
být časový rozsah šetření omezen, pak jeho omezení podle krajského soudu ve vztahu k období
roku 2013 a následujícímu, uvozené slovem „minimálně“, žalobkyni na jeho právech nikterak
nezkrátilo. Zajistil-li tedy Úřad i elektronickou komunikaci z období prosince 2011 a dubna 2012
(dokumenty A1, B12 a B15), pak tak podle krajského soudu učinil v rozsahu podezření,
čímž se- bez ohledu na použití slov „…minimálně od roku 2013…“ – nemohl ocitnout mimo
rámec pověření k místnímu šetření. Krajský soud proto nevyhodnotil místní šetření
jako nezákonné z tohoto důvodu.
[6] K námitce nesprávné protokolace klíčových slov, podle kterých Úřad vyhledával
při místním šetření dokumenty související s předmětem místního šetření, krajský soud uvedl,
že neuvedení klíčových slov sice je vadou protokolace, v poměrech posuzované věci však
posoudil, že šíře a komplexnost podezření, jež k uskutečnění místního šetření vedla
(šlo o podezření ohledně dlouhodobé – kontinuální – výměny obchodně citlivých informací,
průběžné koordinace chování v různých směrech – v oblasti marketingu, sponzoringu, vytváření
a nastavení sázkových kurzů, uplatňování manipulačních poplatků a dalších obchodních
podmínek – a průběžného vytváření překážek pro vstup a působení dalších soutěžitelů
a rozdělování trhu a zákazníků), ani reálně neumožňovala předem zúžit výběr klíčových slov, jež
by k prověření těchto podezření vedla a jež by měla být obsažena v protokolu z místního šetření.
Ostatně ani v řízení před krajským soudem žalobkyně netvrdila, jaká konkrétní klíčová slova,
prostřednictvím kterých byly obchodní záznamy vyhledávány, shora shrnutý rozsah podezření
překračovala, ani jaké dokumenty, jež byly v rámci místního šetření opatřeny a jejichž seznam byl
protokolován, takový rozsah podezření překračovaly (nesouvisely s ním).
[7] K námitce rozšíření místního šetření na prostory, které nebyly obsažené v pověření
předsedy, tím, že Úřad donutil pod pohrůžkou pořádkové pokuty jednatele žalobkyně,
aby se dostavil do prostor, na něž se pověření předsedy vztahovalo, byť se v nich původně
nenacházel, krajský soud uvedl, že i kdyby uvěřil, že se skutkový děj odehrál tak, jak to popsala
žalobkyně, šlo by o projev legitimně požadované a žalobkyni současně na jejích právech nikterak
nezkracující součinnosti soutěžitele ve smyslu §21f odst. 2 písm. f) zákona č. 143/2001 Sb.,
o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v rozhodném znění (dále jen
„ZOHS“).
[8] K námitce, že tento skutkový děj nebyl zaprotokolován, krajský soud uvedl, že obsah
správního spisu svědčí spíše pro závěr, že p. V . (předseda představenstva a ředitel žalobkyně) se
spolu s advokáty dostavil do obchodních prostor ve Florentinu zcela dobrovolně. Z protokolu z
místního šetření neplynou žádné pochybnosti v tom ohledu, že místní šetření proběhlo toliko
v obchodních prostorách ve Florentinu, na které se vztahovalo pověření. Do jiných obchodních
prostor (ani do těch, jež se nacházejí v budově Danube House) pracovníci Úřadu provádějící
místní šetření za účelem jeho provádění ani nevstoupili. Pan V. ani nikdo jiný za žalobkyni
se nedomáhal protokolace, z níž by vyplynulo, že by se do obchodních prostor, v nichž místní
šetření probíhalo, p. V. (spolu s advokáty) nedostavil dobrovolně (po telefonické dohodě
s pracovníky Úřadu provádějícími místní šetření, jak je podáváno z protokolu z místního šetření).
Krajský soud proto námitce žalobkyně, že skutkový děj nebyl zaprotokolován tak, jak se skutečně
odehrál, nepřisvědčil.
II. Stručné shrnutí kasační stížnosti žalobkyně a vyjádření Úřadu
[9] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“)
kasační stížnost, ve které jej navrhla zrušit z důvodů dle §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. a věc
vrátit krajskému soudu k dalšímu řízení.
[10] Stěžovatelka má za to, že krajský soud v napadeném rozsudku nerespektoval právní názor
Nejvyššího správního soudu v kasačním rozsudku, dle nějž měl přezkoumat vazbu indicií
zakládajících důvodné podezření ve vztahu ke každému z 6 dílčích skutků identifikovaných
v pověření předsedy, včetně posouzení důkazní hodnoty podkladů, ze kterých takové indicie
vyplývají. Měl-li by být právní názor Nejvyššího správního soudu vykládán tak, že takovou vazbu,
resp. důkazní hodnotu není třeba zkoumat, byl by tento závěr v rozporu s českým i unijním
právem, které takový přezkum vyžadují. Takový výklad by také znamenal nižší standard ochrany
práv, než je poskytována unijními soudy, což je dle unijní judikatury nepřípustné, když v rámci
EU by měla být při aplikaci unijního práva garantována stejná úroveň ochrany základních práv.
[11] Podle stěžovatelky to, že protokol z místního šetření, provedeného na základě pověření
předsedy, nezmiňuje konkrétní postupy při prověřování jejích obchodních záznamů,
že neumožňuje shledat vazbu prověřování obchodních záznamů na předmět místního šetření
a že do něj nebyla zaznamenávána klíčová slova, která Úřad vyhledával, představuje nezákonný
postup Úřadu. Stěžovatelce tím vznikla konkrétní újma, a to újma v jejím právu na obhajobu.
Jelikož v protokolu nejsou uvedena klíčová slova, stěžovatelka nemůže zpětně posoudit,
zda nedošlo k překročení rozsahu místního šetření, tedy posoudit, zda Úřad při místním šetření
nevybočil z mantinelů, které si v pověření předsedy vytýčil. Vadnou protokolací byla stěžovatelce
způsobena konkrétní újma v jejím právu na obhajobu, spravedlivý proces a rovnost účastníků
řízení.
[12] Závěr krajského soudu v napadeném rozsudku, že jednání nebylo údajně možné časově
lokalizovat, a proto ani rozsah místního šetření nijak časově omezovat, je zjevně nesprávný
(odporuje obsahu spisu) a právně nepřípustný. Podle stěžovatelky provedení místního šetření
nesmí překročit rozsah plynoucí z indicií ve správním spisu. V nyní posuzované věci je proto
nutné trvat na tom, že místní šetření muselo být nutně časově omezeno (resp. Úřad je mohl
reálně provést jen s takovým omezením) tak, aby faktický rozsah provedení místního šetření
odpovídal podezření plynoucímu z indicií, a to navíc v situaci, kdy tyto indicie obsahovaly
časovou osu a zřetelné časové údaje.
[13] Zároveň tím, že Úřad v pověření předsedy uvedl, že hodlá prověřovat podezření
z údajného protisoutěžního jednání „minimálně od roku 2013“, údajné protisoutěžní jednání
časově lokalizoval (i když nesprávně). V takovém případě se plně uplatní judikatura,
na kterou odkazuje v napadeném rozsudku sám krajský soud, tedy že uvození časového
ohraničení slovy „minimálně“ či „zejména“ je principiálně nesprávné, bude však soudy
tolerováno za omezených podmínek, a to pokud skutečný rozsah místního šetření bude
odpovídat časovému vymezení následujícími za slovy „minimálně“ či „zejména“. Závěr krajského
soudu v napadeném rozsudku, že uvození časového ohraničení slovy „minimálně“ nebrání
Úřadu, aby provedl časově nijak neohraničené místní šetření, tuto judikaturu zcela popírá. Úřad
měl údajné podezření nejdříve od roku 2013 (což sám v průběhu řízení připustil), měl tedy i své
vyhledávání v průběhu místního šetření omezit v jeho dolní hranici rokem 2013.
[14] Úřad může za určitých podmínek vznášet požadavky na účast jednatele soutěžitele
v místním šetření, nesmí však takovou účast vynucovat uložením pořádkové pokuty. Úřad tím,
že si nezákonnou pohrůžkou vynutil přítomnost p. Vaňka a odevzdání jeho mobilního telefonu,
zneužil své pravomoci a překročil meze součinnosti, kterou byl při provádění místního šetření
od stěžovatelky oprávněn vyžadovat. Navíc takovou pohrůžku činil v obchodních prostorách,
na které se Pověření nevztahovalo.
[15] K nesprávné protokolaci skutkového stavu stěžovatelka uvádí, že nepodáním námitek
vůči obsahu protokolu z místního šetření v průběhu místního šetření se nezbavuje oprávnění
námitky vadné protokolace uplatnit v budoucnu.
[16] Úřad ve vyjádření ke kasační stížnosti v první řadě namítá, že otázka vhodnosti místního
šetření již byla závazně posouzena Nejvyšším správním soudem v rozsudku
č. j. 2 As 295/2019 - 99 a krajský soud tento závazný právní názor v napadeném rozsudku
respektoval.
[17] K časovému omezení místního šetření Úřad uvádí, že z judikatury správních soudů
vyplývá, že není povinností Úřadu uvést v pověření k provedení místního šetření časový rozsah,
ke kterému se podezření na porušení ZOHS soutěžitelem vztahuje. Pokud však přesto Úřad
takto rozsah podezření vymezí, nelze mu příliš široké vymezení klást k tíži. Podle Úřadu
existovalo v době vydání pověření k provedení místního šetření důvodné podezření ohledně
dlouhodobé protisoutěžní aktivity, přičemž rok 2013 sloužil pouze jako záchytný bod z důvodu,
že v tomto roce stěžovatelka i společnost TIPSPORT ve stejném dni zrušili manipulační poplatek
pro veškeré sázky prováděné přes internet. Úřad tak měl podezření, že se možné protisoutěžní
jednání odehrávalo rámcově v tomto období.
[18] K otázce protokolace klíčových slov Úřad uvádí, že povinnost takto činit dovodila
judikatura správních soudů až po provedení místního šetření, a Úřad již pro futuro tento právní
názor respektuje. Přesto však z judikatury vyplývá, že i když nezaznamenání všech použitých
k vyhledávání důkazů o protisoutěžním jednání je vadou protokolace, není tato vada sama o sobě
způsobilá zasáhnout do práv šetřených osob, aniž by zároveň bylo tvrzeno a prokázáno, v použití
jakých konkrétních klíčových slov měl spočívat zásah do šetřených osob.
[19] V otázce posouzení možnosti požadovat přítomnost jednatele stěžovatelky v místě
provádění místního šetření se Úřad plně ztotožnil s posouzením věci krajským soudem.
Dle Úřadu se tak jednalo o zcela legitimní požadavek na součinnost stěžovatelky
podle §21f odst. 3 ZOHS. Nadto je potřeba podotknout, že jednatel stěžovatelky se do místa
místního šetření po předchozí komunikaci s Úřadem dostavil zcela dobrovolně. Tato skutečnost
je zachycena v protokolu z místního šetření, přičemž stěžovatelka obsah protokolu z místního
šetření až do podání žaloby nijak nezpochybňovala.
[20] V replice k vyjádření Úřadu žalobkyně poukazuje na novou unijní judikaturu,
která dle jejího názoru potvrzuje její závěry o nezákonnosti místního šetření provedeného u ní
Úřadem. Zároveň uvádí, že tato judikatura je způsobilá prolomit kasační vázanost předchozím
rozsudkem Nejvyššího správního soudu, v němž byla otázka dostatečnosti indicií pro provedení
místního šetření posuzována. Dále žalobkyně opakuje svůj návrh na podání předběžných otázek
Soudnímu dvoru EU ve vztahu k hodnocení zákonnosti provedení místního šetření v návaznosti
na uskutečnění „zákulisních schůzek“ s konkurentem šetřené osoby. K samotnému obsahu
vyjádření Úřadu pak žalobkyně toliko replikuje právní polemiku vyjádřenou již v kasační stížnosti.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[21] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s.,
vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom neshledal
vady uvedené v odstavci 4, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[22] Kasační stížnost není důvodná [§110 odst. 1, věta první, 1. alt. s. ř. s.].
[23] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval namítanou nepřezkoumatelností rozsudku
krajského soudu. Platí totiž, že nepřezkoumatelný rozsudek zpravidla nenabízí prostor k úvahám
o námitkách věcného charakteru a je nezbytné jej bez dalšího zrušit. Rozsudek krajského soudu
nedostatky, které by měly za následek jeho nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů, netrpí.
Z odůvodnění napadeného rozsudku je zřejmé, které skutečnosti považoval krajský soud
za rozhodné a z jakých důvodů shledal argumentaci stěžovatelky nedůvodnou. Jinou otázkou
pak je, zda jsou závěry krajského soudu věcně správné. Povinnost soudu odůvodnit
přezkoumatelným způsobem závěry, ke kterým dospěje, nelze vykládat jako povinnost reagovat
na každou dílčí výtku a argument ať již žalobkyně nebo Úřadu. V nynější věci o tom,
že stěžovatelka navzdory namítané nepřezkoumatelnosti odůvodnění napadeného rozsudku
porozuměla, věcně s ním však nesouhlasí, svědčí, že s ním v rozsáhlé kasační stížnosti
polemizuje.
[24] Dále se Nejvyšší správní soud zabýval námitkou, že krajský soud nerespektoval závazný
právní názor vyslovený ve zrušujícím rozsudku č. j. 2 As 295/2019 - 99, resp. šel nad jeho rámec,
když neposoudil, zda měl Úřad zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie vyvolávající
důvodné podezření o narušení hospodářské soutěže protisoutěžním jednáním, které popsal
v pověření k provedení místního šetření, ve vztahu ke všem jednotlivým 6 jednáním.
Podle stěžovatelky Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 As 295/2019 - 99 pouze vyslovil,
že podnět od konkurenční společnosti může být způsobilý založit důvodné podezření
o protisoutěžním jednání, neučinil již však žádné závěry ve vztahu ke konkrétním podezřením
Úřadu v nyní projednávané věci. Přesto krajský soud odmítl znovu se zabývat touto otázkou
s tvrzením o vázanosti právním názorem Nejvyššího správního soudu, který již předmětnou
otázku v předcházejícím řízení vyřešil.
[25] Nejvyšší správní soud se s námitkou stěžovatelky neztotožňuje. Ve svém přechozím
rozsudku č. j. 2 As 295/2019 - 99 totiž již uvedl, že s ohledem na veškeré okolnosti dané věci
byly indicie obsažené ve správním spise způsobilé vyvolat podezření, pro které Úřad vydal
pověření předsedy k provedení místního šetření. Tato skutečnost je zjevná z odůvodnění
rozsudku č. j. 2 As 295/2019 - 99, v němž Nejvyšší správní soud uvedl např., že „kombinace
informací, jež z těchto podkladů vyplývala, byla dostatečně konkrétní (a tedy v dalším šetření Úřadem ověřitelná),
dávala rozumný důvod k domněnce, že jde o popis jednání, jež se velmi dobře mohlo odehrát, pro aktéry mohlo mít
rozumný ekonomický smysl (v případě udržení v tajnosti jim mohlo poskytnout podstatnou ekonomickou výhodu)
a způsob jeho provedení odpovídal obecným poznatkům o obvyklém páchání protisoutěžních jednání tohoto typu
v dané konstelaci aktérů (struktura trhu, podíly jednotlivých subjektů na trhu, jejich role na trhu a záměry
v daném časovém období) na daném relevantním trhu.“. S ohledem na uvedené proto Nejvyšší správní
soud v předchozím rozsudku „přisvědčil stěžovateli, že měl k provedení místního šetření z pohledu testu
vhodnosti dostatek konkrétních vstupních indicií. Tímto závěrem však Nejvyšší správní soud ještě nikterak
nepředjímá, zda provedené místní šetření obstojí jako zákonné (přiměřené) také ve světle zbývajících žalobních
námitek, obsažených v částech V.B a V.C žaloby, jimiž se krajský soud v předchozím řízení nezabýval.“
Z citovaných pasáží rozsudku č. j. 2 As 295/2019 - 99 vyplývá, že Nejvyšší správní soud zavázal
krajský soud v navazujícím řízení k tomu, aby se vypořádal s žalobními námitkami obsaženými
v bodě V.B a V.C žaloby, které odpovídají námitkám nesprávného časového omezení místního
šetření, vadné protokolace a provedení místního šetření mimo místo vymezené v pověření
předsedy. Je tak zjevné, že námitky uvedené v bodě V.A žaloby, jež se vztahovaly k naplnění
kritéria vhodnosti místního šetření, považoval Nejvyšší správní soud za vyřešené.
[26] Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že krajský soud zcela respektoval závazný právní názor
vyslovený v rozsudku č. j. 2 As 295/2019 - 99. Proto jsou další námitky, kterými stěžovatelka
opětovně rozporuje dodržení požadavku vhodnosti místního šetření provedeného Úřadem,
nepřípustné podle §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. Stejně tak s ohledem na nepřípustnost těchto
námitek není možné položit předběžnou otázku Soudnímu dvoru EU, bez ohledu na skutečnost,
zda by pro to za jiných okolností byly či nebyly splněny podmínky. Právní názor Nejvyššího
správního soudu vyslovený při zrušení rozhodnutí krajského soudu zavazuje nejen krajský soud,
ale i Nejvyšší správní soud samotný; o překonání kasačně závazného právního názoru proto nelze
usilovat ani předložením věci rozšířenému senátu (usnesení rozšířeného senátu ze dne 8. 7. 2008,
č. j. 9 Afs 59/2007 - 56, č. 1723/2008 Sb. NSS.). To platí dokonce i tehdy, pokud lze daný názor
pokládat za judikaturní exces (usnesení rozšířeného senátu ze dne 22. 11. 2019,
č. j. 4 As 3/2018 - 50, č. 4015/2020 Sb. NSS, bod 33). Analogicky je tak potřeba přistupovat
i k pokusům o překonání kasačně závazného právního názoru podáním návrhu na položení
předběžné otázky Soudnímu dvoru EU.
[27] Je pravda, že ani kasační závaznost právního názoru Nejvyššího správního soudu nemá
absolutní povahu. Lze ji prolomit v případě změny skutkových či právních poměrů a dále
při podstatné změně judikatury, a to na úrovni, kterou by byl krajský soud i každý senát
Nejvyššího správního soudu povinen akceptovat v novém rozhodnutí. Tak by tomu bylo
v případě, že jinak o rozhodné právní otázce uvážil Ústavní soud, Evropský soud pro lidská
práva, Soudní dvůr EU, ale i rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v řízení
podle §17 s. ř. s., případně že by bylo k rozhodné otázce přijato stanovisko pléna či kolegia
podle §19 s. ř. s. To vše za situace, že by se tak stalo v mezidobí mezi opakovaným
rozhodováním Nejvyššího správního soudu v téže věci (usnesení rozšířeného senátu
č. j. 9 Afs 59/2007 - 56; shodně usnesení rozšířeného senátu č. j. 4 As 3/2018 - 50). V nyní
projednávané věci se však Nejvyšší správní soud ani nezabýval tím, zda se v případě rozsudku
Tribunálu ze dne 15. 6. 2022 ve věci T-235/18, Qualcomm, Inc. V. Evropská komise nebo stanoviska
generálního advokáta Giovanniho Pitruzzelly ze dne 14. 6. 2022 ve věci C-682/20
P, Les Mousquetaires, ITM Enterprieses SAS v. Evropská komise může s ohledem na povahu orgánů,
jež rozsudek a stanovisko vydaly (nejde o Soudní dvůr EU v pravém slova smyslu, nýbrž o unijní
soud první instance a o generálního advokáta, jehož stanoviska nejsou závazným výkladem
práva), jednat o takovou změnu judikatury, neboť vyslovené právní názory především v obou
případech dopadají na skutkově odlišné případy, byť v řadě ohledů podobné věci nyní
projednávané.
[28] V rozsudku ve věci Qualcomm, Inc. V. Evropská komise hodnotil Tribunál vliv skutečnosti,
že nedošlo k protokolaci komunikace Komise s určitými osobami, od nichž Komise mohla,
ale nemusela získat informace týkající se žalobce, na jeho právo na obhajobu a na zákonnost
meritorního rozhodnutí Komise o zneužití dominantního postavení žalobce. S ohledem
na konkrétní skutkové a právní okolnosti daného případu a s ohledem na skutečnost, že žalobce
prezentoval důkazy nasvědčující tomu, že některé okruhy témat, které Komise s dotčenými
osobami diskutovala, mohly mít pro řízení se žalobcem význam, bylo podle Tribunálu
nezaznamenání těchto diskuzí způsobilé zasáhnout do práva žalobce na obhajobu. Tato
komunikace mohla totiž obsahovat informace, které mohl žalobce využít ke své obhajobě.
[29] V nyní projednávané věci bylo předmětem řízení před soudem posouzení toho, zda měl
Úřad dostatečné indicie proto, aby mohl provést místní šetření. Nejvyšší správní soud vyslovil
kasačně závazný názor, že tomu tak bylo.
[30] V nyní projednávané věci tak s ohledem na vymezení předmětu řízení ani nemohlo být
posuzováno, jaký vliv může mít nezaprotokolování komunikace s podatelem podnětu
na zákonnost případného řízení o přestupku stěžovatelky v kontextu dodržení jejího práva
na obhajobu. Nejvyšší správní soud přitom dospěl k závěru, že indicie obsažené ve správním
spise (tedy bez ohledu na to, co mohlo být obsahem schůzky Úřadu s podatelem podnětu)
dostatečné jsou. Dále, na rozdíl od skutkového stavu, za kterého rozhodoval Tribunál, nebyla
stěžovatelka seznámena se skutečností, že v řízení proběhly „zákulisní schůzky“, až v napadeném
rozhodnutí. To je logické s ohledem na skutečnost, že v dané věci ještě žádné rozhodnutí vydáno
nebylo, přesto již stěžovatelka proti formálním vadám vedení těchto schůzek brojí. Nadto
i z rozsudku Tribunálu je zjevné, že Tribunál k otázce možného zásahu nezaprotokolování
obsahu schůzky Komise s třetí osobou přistupuje velice opatrně, když v citovaném rozsudku
uvádí, že k zásahu do práva na obhajobu došlo s přihlédnutím ke konkrétním a právním
okolnostem projednávaného případu, v němž Komise nevyhotovila záznam o rozhovorech
s třetími osobami a žalobce se dozvěděl o tom, že takové rozhovory proběhly, až v průběhu
řízení před Tribunálem (viz shrnujícím způsobem zejm. bod 296 rozsudku Tribunálu).
[31] Ani právní názor generálního advokáta Pitruzzelly či případný budoucí právní názor
Soudního dvora EU, který by se o stanovisko generálního advokáta opíral, není relevantní
pro nyní projednávanou věc. Právní názor stanoviska vychází ze skutkového stavu, že Komise
využila jako indicie pro zahájení místního šetření právě nezaznamenané rozhovory s třetími
osobami. Tomu také odpovídá bod 163. stanoviska, podle kterého tímto způsobem byla narušena
možnost ověřit závažnost indicií pro provedení místního šetření, k čemuž právě má sloužit jejich
formalizovaná podoba.
[32] Obecně vzato ze zásad spravedlivého procesu (vlastních jak českému ústavnímu pořádku,
tak unijnímu právu) plyne, že cokoli, co je podkladem rozhodnutí, případně podkladem pro jiný
postup (např. místní šetření) Úřadu, jímž se zasahuje do právní sféry jednotlivců, musí být
zachyceno ve spisové dokumentaci. Smyslem a účelem takového zachycení je zajištění práv
na obhajobu jednotlivce, jasné vymezení toho, co je podkladem pro rozhodnutí či jiný postup,
a umožnění jejich následného efektivního instančního či soudního přezkumu. To, v jaké míře
detailu musí být záznam o rozhodných skutečnostech proveden, však nelze předem paušálně
stanovit a závisí to na konkrétních okolnostech. Může postačit i stručný záznam, co relevantního
a kdy se odehrálo. Je zřejmé, že pokud by jakákoli komunikace Úřadu s jednotlivci související
s potenciálními budoucími úkony Úřadu měla být detailně zaznamenávána, mohlo by to
neúnosně ztížit efektivitu jeho činnosti. Podstatné je však, že pokud má být určitý soubor
informací podkladem pro rozhodnutí či jiný postup, musí být možno jej přezkoumat stran jeho
pravdivosti, věrohodnosti, úplnosti apod., a tedy dotčený jednotlivec musí mít možnost se s jeho
existencí a obsahem seznámit a podrobit jej případnému dalšímu podrobnějšímu zkoumání
a prověření. Pokud by tedy mezi Úřadem a určitými osobami proběhla komunikace týkající
se údajného soutěžně závadného jednání stěžovatelky a stala by se podkladem pro rozhodnutí
nebo jiný postup Úřadu, musí být záznam o ní poté, co pominou případné důvody jeho udržení
v tajnosti za účelem využití momentu překvapení (typicky proto, aby mohlo být efektivně
provedeno místní šetření), stěžovatelce zpřístupněn a případně umožněn výslech osob,
jež se komunikace měly účastnit. Eventuální nedostatky při zaznamenání obsahu komunikace
mohou být následně kompenzovány například právě provedením výslechu osob,
jež se komunikace účastnily, vyjma případů, že by tyto nedostatky samy o sobě vedly k tomu,
že by podklad pro postup Úřadu (typicky právě pro místní šetření) byl nedostatečný (například
rozhodné podezření by nebylo dostatečně konkrétně vymezeno). V rámci přípravy místního
šeření však – zcela logicky – nelze před jeho provedením prověřovanou osobu o obsahu
podkladů vymezujících důvody a rozsah šetření informovat, neboť to by mohlo zmařit účel
šetření. To je totiž většinou postaveno v podstatné míře právě na překvapivosti, jež prověřované
osobě znemožní potenciální důkazy zničit či upravit.
[33] V nyní projednávané věci však indiciemi pro zahájení místního šetření byly podněty
učiněné písemně třetími osobami a informace z vlastní úřední činnosti Úřadu. Jak již Nejvyšší
správní soud uvedl, tyto indicie, jejichž obsah bylo možno spolehlivě ověřit, byly pro pověření
k provedení místního šetření samy o sobě dostatečné. Pokud tedy v souvislosti s těmito indiciemi
proběhla mezi Úřadem a podatelem podnětu schůzka, jejíž obsah se sám o sobě podkladem
pro zahájení místního šetření nestal (jím se staly toliko písemné podněty učiněné pravděpodobně
v souvislosti s touto schůzkou), a ostatní podklady byly samy o sobě dostačující, nemohlo mít
neuvedení obsahu schůzky vliv na zákonnost důvodů pro zahájení místního šetření. Není tedy
ani třeba zkoumat případný vliv interpretace práva EU provedené Tribunálem a generálním
advokátem stran dopadu komunikace soutěžního správního orgánu s různými osobami
na zachování práva obviněného soutěžitele na obhajobu na možné prolomení kasační závaznosti
předchozího rozsudku Nejvyššího správního soudu.
[34] V případném řízení o svém přestupku pak má stěžovatelka možnost tematizovat existenci
schůzky a navrhnout důkazy k bližšímu osvětlení jejího obsahu, má-li za to, že to může být
pro věc rozhodné.
[35] Nejvyšší správní soud se tak bude dále zabývat kasačními námitkami, vztahujícími
se k právní argumentaci krajského soudu, kterými byly vypořádány žalobní námitky týkající
se časového vymezení místního šetření, vad protokolace a rozšíření prostor, v nichž mělo místní
šetření probíhat.
[36] Nejvyšší správní soud v první řadě neshledal důvodnou námitku stěžovatelky, že Úřad
nesprávně vymezil časový rozsah místního šetření, resp. že došlo k překročení rozsahu místního
šetření oproti tomu, jak byl časový rozsah vymezen v pověření předsedy.
[37] Z ustálené judikatury vyplývá, že před zahájením správního řízení musí mít Úřad
k dispozici relativně konkrétní podezření na spáchání protisoutěžního deliktu, aby mohl
dostatečně vymezit předmět řízení. Zde je nutno respektovat obecnou úpravu správního řízení
obsaženou v §46 odst. 1 správního řádu, podle které musí oznámení o zahájení správního řízení
obsahovat označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební číslo a podpis
oprávněné úřední osoby. Nejvyšší správní soud přitom opakovaně zdůraznil, že „vymezení skutku,
pro který je řízení zahájeno, musí být konkrétní, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé,
co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno“ (viz např. rozsudek ze dne 20. 11. 2003,
č. j. 5 A 73/2002 - 34, č. 296/2004 Sb. NSS). Přímo ve vztahu k vymezení předmětu řízení
vedeného ve věci možného porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže
(zakázané dohody) pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že „na samém počátku řízení není možné
jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu
před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů. Nicméně předmět jakéhokoliv
zahajovaného řízení (a pro oznámení o zahájení správně-trestního řízení to platí zvláště) musí být identifikován
dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno
jeho právo účinně se v daném řízení hájit.“ (viz rozsudek ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009 - 541,
č. 2119/2010 Sb. NSS). Skutek, pro který je zahajováno správní řízení, tedy musí být dostatečně
konkretizován tak, aby nebyl zaměnitelný s jiným protiprávním jednáním (což má význam
z hlediska dodržení zásady ne bis in idem, překážky litispendence a překážky res iudicata), a to proto,
aby si byl obviněný soutěžitel vědom, jaké jednání je mu kladeno za vinu, a tím bylo respektováno
jeho právo na obhajobu, které je součástí širšího práva na spravedlivý proces.
[38] Pokud Úřad v rámci správního řízení přistoupí k provedení šetření na místě,
které je nezřídka nejúčinnějším nástrojem k získání stěžejních důkazů k prokázání
protisoutěžního deliktu, musí vyšetřovanému soutěžiteli sdělit také účel tohoto šetření, jenž bude
zpravidla shodný s vymezením předmětu správního řízení, resp. může být i úžeji zaměřený.
Požadavek na sdělení právního důvodu a účelu šetření před jeho zahájením je podstatný pro
stanovení hranic, v jejichž rámci má stěžovatel oprávnění zajišťovat dohled nad plněním
soutěžních pravidel, aby toto oprávnění nesklouzlo k náhodnému vyhledávání informací
nesouvisejících s původním podezřením Úřadu na určitý protisoutěžní delikt
(tj. k neoprávněnému lovu informací).
[39] Pro posouzení věci je nutno vycházet i z rozsudku ESLP ze dne 2. 10. 2014 ve věci
stížnosti č. 97/11, Delta Pekárny a. s. proti ČR, který přinesl zásadní závěry týkající se oprávněnosti
šetření na místě prováděných dle zákona o ochraně hospodářské soutěže. Z tohoto rozsudku
a následné judikatury vnitrostátních soudů přitom plyne, že při přezkumu místních šetření musí
být posouzena jejich zákonnost, legitimní cíl a nezbytnost, tj. především přiměřenost legitimnímu
cíli. Za přiměřené je třeba považovat takové místní šetření, které vyhoví testu vhodnosti, délky
a rozsahu.
[40] Podle ustálené judikatury také platí, že musí existovat proporcionální vztah mezi
rozsahem podezření, jež se musí v rozumně konkrétní míře promítnout do vymezení předmětu
správního řízení, rozsahem pověření k šetření (resp. sdělení účelu místního šetření před jeho
provedením) a rozsahem samotného šetření (viz např. rozsudek ze dne 29. 5. 2017,
č. j. 62 Af 92/2016 - 398, či rozsudky ze dne 31. 3. 2017, č. j. 29 A 165/2016 - 150, a ze dne
27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016 – 212; uvedená praxe byla potvrzena i rozsudky Nejvyššího
správního soudu ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017 - 83, č. 3586/2017 Sb. NSS, ve věci
ČD Cargo a ze dne 29. 3. 2018, č. j. 5 As 119/2017 - 60, ve věci SUEZ využití zdrojů). Úřad je tak
při místním šetřením oprávněn zajistit pouze ty dokumenty, které souvisí s jeho původním
podezřením odůvodněným jeho předchozími zjištěními. Musí se vyvarovat toho, aby jeho šetření
bylo tzv. rybářskou výpravou, jež představuje nezákonné jednání spočívající v cíleném
vyhledávání dokumentů nesouvisejících s předmětem a účelem šetření nebo v neodůvodněně
širokém vymezení předmětu řízení/šetření.
[41] Za přiměřeně použitelnou lze při posuzování oprávněnosti rozsahu místních šetření
považovat i judikaturu unijních soudů vztahující se k postupu Komise při provádění kontrol
dle nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže
stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále jen „nařízení č. 1/2003“). Přes odlišnosti procesní
úpravy v tomto nařízení a v zákoně o ochraně hospodářské soutěže [Komise nařizuje kontrolu
rozhodnutím podle čl. 20 odst. 4 nařízení č. 1/2003, jehož legalitu může následně přezkoumat
Tribunál, zatímco Úřad provádí šetření na místě pouze na základě písemného pověření
vystaveného jeho předsedou, české soudy pak přezkoumávají místní šetření en bloc, buď v rámci
žaloby podle §65 s. ř. s. proti konečnému rozhodnutí Úřadu ve věci samé, nebo od účinnosti
novely zákona o ochraně hospodářské soutěže dne 19. 10. 2016 na základě zásahové žaloby]
lze základ závěrů unijních soudů považovat za relevantní a přiměřeně aplikovatelné i pro českou
vnitrostátní procesní úpravu.
[42] V rozsudcích ve věcech ČD Cargo a SUEZ využití zdrojů, jež se týkaly nezákonného zásahu
spočívajícího v provedení šetření na místě Úřadem, Nejvyšší správní soud zdůraznil, že vymezení
předmětu a účelu místního šetření v pověření musí zejména vymezit rozsah povinností
spolupráce účastníka řízení s Úřadem a zaručit mu právo na obhajobu (k tomu odkázal na
rozsudek SDEU ze dne 17. 10. 1989 ve spojených věcech 97/87 a 99/87 Dow Chemical Ibérica SA
a další proti Komisi Evropských společenství, bod 26). Unijní judikatura požaduje, aby rozhodnutí
podle čl. 20 nařízení č. 1/2003, jímž Komise nařizuje kontrolu obdobnou místnímu šetření
podle §21f zákona o ochraně hospodářské soutěže, vymezovalo „předpoklady a domněnky, které chce
Komise ověřit“ (rozsudek Tribunálu ze dne 6. 9. 2013 ve spojených věcech T-289/11, T-290/11
a T-521/11 Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, bod 75). Komise musí popsat „charakteristické rysy
předpokládaného protiprávního jednání tak, že uvede domnělý relevantní trh a povahu předpokládaných omezení
hospodářské soutěže, jakož i odvětví, kterých se týká údajné protiprávní jednání, které je vyšetřováno, vysvětlí
způsob, jak se podnik údajně účastnil protiprávního jednání, a uvede předmět vyšetřování a skutečnosti, které mají
být ověřeny“ (tamtéž, bod 77), dále je povinna v rozhodnutí podrobně uvést, že má „k dispozici
poznatky a závažné indicie hmotného charakteru, na jejichž základě má podezření, že se podnik,
na který se vztahuje kontrola, dopustil protiprávního jednání“ (tamtéž, bod 172). Na druhou stranu,
„Komise nemá povinnost sdělovat adresátovi takového rozhodnutí všechny informace, které má k dispozici
o domnělých protiprávních jednáních, ani přesně vymezit relevantní trh, ani provést přesnou právní kvalifikaci
těchto protiprávních jednání, ani uvést dobu, během níž k těmto protiprávním jednáním docházelo“ (rozsudek
Soudu prvního stupně ze dne 8. 3. 2007 ve věci T-339/04 France Télécom SA proti Komisi Evropských
společenství, bod 58). Odůvodnění pověření přitom ohraničuje pravomoci svěřené pracovníkům
Komise, a proto mohou pořizovat pouze kopie dokumentů, které se týkají předmětu šetření
(rozsudek SDEU ze dne 18. 6. 2015 ve věci C-583/13 P Deutsche Bahn AG a další proti Komisi,
bod 60).
[43] Z citované judikatury vyplývá, že v pověření k místnímu šetření musí být obsažen
předmět a účel místního šetření a popis skutkových indicií, které vedly k vymezení předmětu
a účelu místního šetření. Předmět místního šetření je představován vymezením skutkových
okolností vyšetřovaného protisoutěžního jednání, zejména vymezením relevantního trhu,
resp. oblasti hospodářské soutěže, která byla domnělým protisoutěžním jednáním zasažena,
povahy protisoutěžního jednání a způsobu, jak jím mělo dojít k omezení hospodářské soutěže,
stejně jako popis způsobu, jakým se domnělého protisoutěžního jednání měla dopustit šetřená
osoba. Účelem místního šetření je pak ověření domněnek, pevně vymezených předmětem řízení,
způsobem, který umožní tyto domněnky vyvrátit, nebo Úřad v jeho podezření utvrdit. Takto
stanovené náležitosti obsahu pověření k místnímu šetření zajišťují, že pověření k místnímu
šetření vymezí konkrétní, individualizované podezření, vztahující se ke konkrétnímu,
individualizovanému jednání. Díky tomu je možné zpětně vyhodnotit, zda vymezení předmětu
a účelu místního šetření v pověření odpovídalo podezření, které měl Úřad na základě skutkových
indicií. Zároveň jsou tímto způsobem v pověření jasně vymezeny mantinely, v nichž se Úřad
může pohybovat při provádění místního šetření, neboť lze zpětně vyhodnotit, zda postup Úřadu
směřoval k ověření podezření z vymezeného individualizovaného domnělého protisoutěžního
jednání, a to vymezeným způsobem.
[44] Co naopak v pověření k místnímu šetření být obsaženo nemusí, je časové vymezení
domnělého protisoutěžního jednání. Časové vymezení domnělého protisoutěžního jednání totiž
není nezbytnou charakteristikou pro jeho individualizaci. Je zcela logické, že pokud má Úřad
nějakou indicii o možném protisoutěžním jednání, tato indicie se může vztahovat k určitému
časovému okamžiku. Je však potřeba zdůraznit, že primárním účelem činnosti Úřadu je potírání
protisoutěžního jednání. Místní šetření je nepochybně invazivním nástrojem k dosažení tohoto
účelu, Nejvyšší správní soud se však opakovaně vyjádřil, že se jedná o nástroj legitimní. Pokud
je dodržen požadavek na zákonnost, sledování legitimního cíle a vhodnost (což bylo v nyní
projednávané věci již závazně potvrzeno), není možné bránit tomu, aby Úřad ověřil své
podezření na existenci protisoutěžního jednání v celém rozsahu tohoto jednání. Některá
protisoutěžní jednání přitom mohou mít povahu jednorázové (např. nedovolené spojení
soutěžitelů), jiná jednání mohou mít povahu dlouhodobější (např. jednání ve vzájemné shodě)
činnosti. Bylo by v rozporu s účelem činnosti Úřadu, pokud by mu byla dána možnost ověřit své
podezření pouze k okamžiku, k němuž jsou vázány indicie, jež založily podezření Úřadu. Takový
přístup by totiž nereflektoval realitu, v níž se některé indicie ani nezbytně nemusí vázat
ke konkrétnímu okamžiku, a v níž zároveň může mít protisoutěžní jednání trvající povahu.
Časový okamžik, k němuž se vztahuje skutková indicie, tak nemůže představovat pomyslnou
dělicí čáru, oddělující část domnělého protisoutěžního jednání, kterou je možno vyšetřovat,
a část, kterou již vyšetřovat nelze – stále se totiž jedná o jedno a totéž jednání, které samo o sobě
také nemusí být dělitelné.
[45] Obdobným způsobem se ostatně vyjádřil již i rozsudek Soudu prvního stupně v již
citovaném bodě 58 rozsudku ve věci France Télécom SA proti Komisi Evropských společenství.
K časovému vymezení domnělého protisoutěžního jednání se vyjádřil i Tribunál v rozsudku
ze dne 20. 6. 2018 ve věci T-621/16, České dráhy, a.s. proti Komisi, bod 82, tak, že „[z] ustálené
judikatury vyplývá, že Komise nemá povinnost uvést v rozhodnutí, kterým se nařizuje provedení kontroly, dobu,
během níž k domnělým protiprávním jednáním docházelo (viz rozsudek ze dne 25. listopadu 2014, Orange
v. Komise, T 402/13, EU:T:2014:991, bod 80 a citovaná judikatura). Proto v případě, kdy se Komise
navzdory této judikatuře rozhodne uvést dobu, během níž mělo k domnělým protiprávním jednáním docházet,
nelze jí vytýkat, že tak učinila příliš široce.“
[46] Nejvyšší správní soud v souvislosti s touto judikaturou uvádí, že vymezení časového
úseku, k němuž se podezření na domnělé protisoutěžní jednání vztahuje, formulací „nejméně
od roku 2013“ je přesně takovým příliš širokým vymezením. Ve skutečnosti se totiž o časové
vymezení nejedná – slovo „nejméně“ představuje pouze minimální standard, jejž lze bezpochyby
překročit, aniž by byla stanovena horní mez tohoto možného překročení. Rok 2013
tak představuje pouze orientační bod, vázaný k okamžiku, k němuž se vztahuje indicie,
která založila podezření Úřadu, nikoliv časové vymezení počátku domnělého protisoutěžního
jednání. Zároveň však tuto skutečnost nelze Úřadu vytýkat, neboť Úřad povinnost vymezit dobu,
během níž k protisoutěžnímu jednání docházelo, nemá.
[47] To samozřejmě neznamená, že by se Úřad nemohl dopustit excesu při místním šetření
tím, že by pokračoval v ověřování podezření na domnělé protiprávní jednání stále více
do minulosti, ačkoliv by již z průběhu místního šetření bylo zjevné, že nic nenaznačuje tomu,
že by domnělé protisoutěžní jednání mohlo trvat v obdobích, která již prošetřil. Lze si tak
představit např. situaci, v níž by Úřad získal materiály k ověření svého podezření po zadání
klíčových slov v letech 2015, 2014 a 2013, avšak pokračoval by v místním šetření zadáváním
klíčových slov i za období 2009, přestože by již jejich použitím nezískal žádné výsledky v letech
2012 až 2010. Stejně tak si lze představit jako exces situaci, kdy by Úřad místním šetřením
ověřoval protisoutěžní jednání na konkrétním relevantním trhu či určité hospodářské oblasti
i v období, v němž nic nenasvědčovalo tomu, že by se šetřená osoba na tomto relevantním trhu
nebo v hospodářské oblasti účastnila hospodářské soutěže. Takové možné excesy však bude vždy
potřeba hodnotit ad hoc, s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního domnělého
protisoutěžního jednání a činnosti Úřadu. V nyní projednávaném případě byl rok 2013 jakousi
předběžnou časovou kotvou, k níž se vztahovalo prvotní podezření. Od ní mohl Úřad odvíjet své
zkoumání podezřelého jednání „proti proudu“ času i „po proudu“ času, vždy však jen
za podmínky, že bude prověřováno jen jednání svými věcnými charakteristikami zahrnuté
v pověření k provedení místního šetření.
[48] Nejvyšší správní soud neshledal důvodnou ani námitku vadné protokolace.
ZOHS výslovně neupravuje náležitosti protokolu, je proto třeba v souladu s §25a zákona
o ochraně hospodářské soutěže postupovat dle §18 správního řádu; dle odst. 2 citovaného
ustanovení musí protokol mj. obsahovat vylíčení průběhu předmětných úkonů, přičemž je ovšem
třeba respektovat §21c odst. 1 zákona o hospodářské soutěži ve vztahu k zákonem chráněným
formám tajemství. Stěžovatelka je názoru, že v protokolu měla být zachycena všechna použitá
klíčová slova a že soud na ni nepřípustně přenesl povinnost protokolace. Krajský soud,
byť tak stěžovatelka z formulace vytržené z celého kontextu odůvodnění dovozuje, neměl
na mysli, že by ona měla průběh řízení protokolovat místo Úřadu, tedy že by ji tížilo důkazní
břemeno stran náležitostí protokolu a celého procesu protokolace, ale to, že stěžovatelka měla
možnost do této protokolace zasahovat; zejména mohla zaznamenat, jaká klíčová slova byla
použita, a případně vznést výhrady. Tím zjevně nebylo myšleno, že stěžovatelka měla
protokolovat průběh šetření, ale to, že měla prostřednictvím osob za ni šetření přítomných
možnost identifikovat slova, která byla k vyhledávání užita.
[49] Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87,
č. 3881/2019 Sb. NSS, dospěl k závěru, že užití klíčových slov při nahlížení do elektronických
obchodních záznamů soutěžitele je racionálním způsobem vyhledávání informací v rámci šetření
[§21f odst. 2 písm. c) zákona o ochraně hospodářské soutěže]. Shledal, že je-li šetřená zakázka
spojena s podezřením na bid riggingové jednání, je opodstatněné zaměřit okruh vyhledávání šířeji
než jen na spornou zakázku. Přitom se nejedná o tzv. neomezený výlov informací a takto
nalezený dokument k jiné zakázce má povahu „dokumentu na očích“. Neuvedení všech
klíčových slov užitých při vyhledávání do protokolu o místním šetření je podle zmíněného
rozsudku vadou protokolace. Pokud to však není spojeno s možnou újmou soutěžitele, nejedná
se o nezákonný zásah dle §82 s. ř. s. V nyní projednávané věci stěžovatelka neuvádí žádnou
konkrétní újmu, která jí nastala v důsledku nezahrnutí všech užitých klíčových slov do protokolu.
Netvrdila konkrétně, v čem spatřuje údajně excesivní rozsah provedeného místního šetření,
a nenavrhla v tomto směru ani žádné důkazy. Lze tak uzavřít, že neuvedení všech klíčových slov
užitých při vyhledávání, není-li patrné, že by toto neuvedení bylo spojeno s možnou újmou
stěžovatelky, je sice vadou protokolace, ale tato vada se ve sféře práv stěžovatelky nijak negativně
neprojevila; nevedla tedy k nezákonnosti samotného místního šetření.
[50] Důvodnou neshledal Nejvyšší správní soud ani námitku překročení rozsahu místního
šetření tím, že si měl Úřad údajně vynutit přítomnost jednatele stěžovatelky v prostorách,
v nichž bylo prováděno místní šetření, přestože se v nich původně jednatel stěžovatelky
nenacházel. Tato námitka zároveň bezprostředně souvisí s námitkou nesprávné protokolace
průběhu místního šetření. Nejvyšší správní soud již otázku důvodnosti požadavku na přítomnost
jednatele šetřené osoby posuzoval v rozsudku ze dne 19. 1. 2022, č. j. 2 As 250/2020 - 81,
ve kterém uvedl: „Při posuzování požadavku na přítomnost jednatele (dopravení jeho komunikačních zařízení,
extrakci mailboxu) je potřeba vycházet ze smyslu a účelu institutu místního šetření. Přestože se jedná o invazivní
vyšetřovací nástroj, který mnohdy využívá prvku překvapení, jde o nástroj legitimní. Soutěžitelé, kteří jsou
podrobeni šetření na místě, nemají díky prvku překvapení možnost manipulovat s důkazy, zbavovat se jich nebo je
pozměňovat. Tím, že je Úřad nadán pravomocí vstupovat do obchodních prostor soutěžitele a obstarat v těchto
prostorách nezbytné důkazní prostředky, se naplňuje účel zákona o ochraně hospodářské soutěže. Bez takto
získaných důkazů by totiž často nebylo možné odhalit závažné protisoutěžní jednání soutěžitelů (rozsudek
Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 140/2019 - 93). Nelze přehlížet, že výkon vyšetřovacích pravomocí
Úřadu, zejména pak provádění místního šetření jakožto patrně nejinvazivnějšího nástroje, který má Úřad v rámci
svých oprávnění k dispozici k odhalování protisoutěžních jednání, je vždy nevyhnutelně spojen s konfliktem zájmů
stojících proti sobě. Na straně jedné je to veřejného zájem na ochraně funkční hospodářské soutěže a spravedlivého
tržního prostředí, na straně druhé práva šetřených soutěžitelů na ochranu soukromí (rozsudek Nejvyššího
správního soudu č. j. 1 As 80/2018 - 201). (…) Požadavek, aby se jednatel šetřeného subjektu v rámci
součinnosti dostavil do šetřených prostor, nelze podle Nejvyššího správního soudu bez dalšího označit
za nelegitimní. Jednatel přirozeně nemá povinnost zdržovat se v obchodních prostorách šetřeného soutěžitele,
případně na jiném místě, kde se místní šetření odehrává. Z objektivních důvodů proto může požadavek,
aby se dostavil na místo šetření, odmítnout. V takovém případě má však Úřad právo prověřit jeho obchodní
komunikaci i v jeho nepřítomnosti (byť za přítomnosti jiných osob nebo právního zástupce šetřeného soutěžitele);
k tomu blíže viz další část rozsudku. Pokud by soud dospěl k opačnému závěru, mohl by být v podobných
situacích znemožněn efektivní výkon vyšetřovacích pravomocí Úřadu. To platí tím spíše, pokud by inspektoři
nemohli získat přístup k informacím ani prostřednictvím zablokování a extrakce mailboxu na dálku, tedy
z prostor, kde místní šetření probíhá.“ Z judikatury Nejvyššího správního soudu tak vyplývá,
že je legitimním prostředkem požadavek na přítomnost jednatele šetřené osoby při místním
šetření, jakkoli tento jednatel nakonec nemusí být z různých důvodů šetření nutně přítomen.
[51] Stěžovatelka dále namítala nezákonnost způsobu získání dokumentů od jednatele
stěžovatelky z důvodu vynucení jeho přítomnosti v místě konání místního šetření pod hrozbou
pořádkové pokuty. V souvislosti s touto námitkou Nejvyšší správní soud upozorňuje,
že se nebude pouštět do hodnocení hypotetických průběhů místního šetření, nastíněných
stěžovatelkou. V protokolu z místního šetření je uvedeno: „Inspektoři se telefonicky dohodli
s Advokátem společnosti a p. D. V., aby přijel do sídla společnosti Fortuna a předal zde svůj mobilní telefon k
šetření. Inspektoři požádali o zablokování e-mailového účtu pana D. V. Jeho účet bylzablokován v 10:50 hod.
Pan V. dorazil do sídla společnosti Fortuna v 13:35 hod.“ Dále je v protokolu z místního šetření
uvedeno: „Přítomný zástupce/pracovník šetřeného soutěžitele potvrzuje svým podpisem, že obsah protokolu
odpovídá průběhu šetření a zároveň tím stvrzuje předání shora specifikovaných dokumentů/podkladů Úřadu a též
převzetí kopie tohoto protokolu, včetně kopií jeho příloh“, spolu s podpisem zástupce stěžovatelky.
Z protokolu z místního šetření ani z obsahu správního spisu jakkoliv nevyplývá, že by
stěžovatelka průběh místního šetření zpochybňovala, naopak její zástupce svým podpisem
průběh místního šetření potvrdil. Nejvyšší správní soud tak nemá žádný důvod pochybovat o
průběhu místního šetření, jak jej popsal Úřad, pouze proto, že to stěžovatelka v řízení před
krajským soudem začala tvrdit. Tento průběh odpovídá popisu v protokolu z místního šetření,
podepsaném zástupcem stěžovatelky, a nic nenasvědčuje tomu, že by obsah protokolu byl
v rozporu se skutečností.
[52] Stěžovatelka neprezentovala v průběhu řízení před soudem žádné důkazy, které by byly
způsobilé na tomto hodnocení Nejvyššího správního soudu cokoliv změnit; čestné prohlášení
jednatele stěžovatelky není ničím jiným než formalizovaným tvrzením – nemá větší důkazní
hodnotu, než kdyby svou verzi průběhu místního šetření jako zákonný zástupce stěžovatelky
nastínil při ústním jednání. Z ničeho tak nevyplývá, že by se jednatel stěžovatelky dostavil
na adresu Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1 pod hrozbou pořádkové pokuty,
a Nejvyšší správní soud se tudíž nebude zabývat otázkou, zda by taková hrozba byla zákonná,
ani jejími důsledky na zákonnost dokumentů získaných Úřadem od jednatele stěžovatelky poté,
co se na místo konání místního šetření dostavil. Nejsou to totiž otázky, které jsou relevantní
pro rozhodnutí v nyní projednávané věci.
[53] Z výše uvedeného je zjevné, že Nejvyšší správní soud nemůže přisvědčit námitce,
že místní šetření neprobíhalo pouze v místě vymezeném v pověření předsedy, neboť tomu
nenasvědčuje nic, co by bylo obsahem správního spisu, a ani v řízení před správními soudy
stěžovatelka nenavrhla takové důkazy, které by byly způsobilé tuto skutečnost prokázat.
Podle pověření předsedy mělo místní šetření proběhnout 12. 3. 2019 na adrese
Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1. Podle protokolu z místního šetření bylo
místní šetření provedeno 12. 3. 2019 od 9:30 do 18:30 na adrese Na Florenci 2116/15,
Nové Město, 110 00 Praha 1. Místní šetření tak proběhlo na odpovídajícím místě
a v odpovídajícím čase. Jednatel stěžovatelky se dostavil a mobilní telefon předložil na této
adrese, přičemž nic nevypovídá o tom, že by tak měl učinit pod nátlakem Úřadu. Nejvyšší správní
soud se tak nebude zabývat ani tím, zda by takový nátlak byl zákonný.
[54] Co se týče námitky, že skutkový děj líčený stěžovatelkou nebyl zaznamenán do protokolu,
k tomu Nejvyšší správní soud uvádí, že je pravda, že ve vyjádření ke kasační stížnosti Úřad uvedl,
že se na přítomnosti jednatele stěžovatelky na adrese Na Florenci 2116/15, Nové Město,
110 00 Praha 1 domluvil osobně, ačkoliv v protokolu z místního šetření je uvedeno, že domluva
proběhla telefonicky. Tento rozpor mezi tím, co je uvedeno v protokolu o místním šetření,
a tvrzením Úřadu, je ale nepodstatný pro posouzení zákonnosti průběhu místního šetření – je bez
významu, zda Úřad požadoval přítomnost jednatele stěžovatelky v místě konání místního šetření
telefonicky, nebo jiným způsobem, jestliže byl k požadování přítomnosti jednatele stěžovatelky
v konání místního šetření oprávněn. Telefonická domluva je zcela logický a podmínkám,
za jakých místní šetření probíhalo, odpovídající a s ohledem na ně přiměřený způsob kontaktu
pověřených pracovníků Úřadu s jednatelem stěžovatelky. Stěžovatelka v průběhu správního řízení
nevznesla námitky proti popisu průběhu místního šetření, jak je zaznamenán v protokolu
z místního šetření. Nepovažovala tedy zřejmě takový případný rozpor za natolik podstatný,
aby na něj upozornila. Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že i přes existenci dvou verzí Úřadu
o způsobu navázání kontaktu s jednatelem stěžovatelky v průběhu místního šetření
se u nejasnosti, jak to skutečně bylo, nejedná o takovou vadu, která by byla způsobilá zasáhnout
do práv stěžovatelky, a která by tudíž způsobovala nezákonnost místního šetření provedeného
u stěžovatelky na základě pověření předsedy.
IV. Závěr a náklady řízení
[55] Na základě výše uvedeného dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
není důvodná, a proto ji podle §110 odst. 1 s. ř. s. zamítl.
[56] Výroky o náhradě nákladů řízení vychází z §60 odst. 1 věty první s. ř. s. ve spojení
s §120 s. ř. s. Stěžovatelka v řízení úspěch neměla, a proto jí nevzniklo právo na náhradu nákladů
řízení. Úspěšnému Úřadu pak soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, neboť mu nevznikly
náklady nad rámec běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 29. září 2022
JUDr. Karel Šimka v. r.
předseda senátu
Za správnost vyhotovení:
Michala Záhorová