ECLI:CZ:NS:2015:4.TDO.1426.2015.1
sp. zn. 4 Tdo 1426/2015-101
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 15. prosince 2015 o dovolání obviněných: 1) Ing. Mgr. I. J. , 2) J. K. , 3) J. S. , proti usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 5. 2015 sp. zn. 3 To 24/2015, v trestní věci vedené u Krajského soudu v Brně - pobočka ve Zlíně pod sp. zn. 61 T 18/2012, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného Ing. Mgr. I. J. odmítá.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného J. K. odmítá.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněné J. S. odmítá.
Odůvodnění:
Krajský soud v Brně - pobočka ve Zlíně rozsudkem ze dne 18. 12. 2014 sp. zn. 61 T 18/2012 uznal obviněného Ing. Mgr. I. J. vinným za skutky zde popsané pod bodem 1 a), b) a 2 a), b), c) zvlášť závažným zločinem zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, obviněného J. K. za skutek zde popsaný pod bodem 1 a) zvlášť závažným zločinem zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, spáchaným formou pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku a obviněnou J. S. za skutek zde popsaný pod bodem 1 b) zvlášť závažným zločinem zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, spáchaným formou pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, jichž se dopustili tím, že:
1. Ing. Mgr. I. J. jako jednatel společnosti J & B, spol. s r. o., se sídlem Praha 4, ul. Ševce Matouše 14, IČ: 00219860, odpovědný za ekonomické vedení této společnosti a rovněž za finanční prostředky, které měl z titulu výkonu funkce jednatele společnosti v dispozici, v pobočce společnosti ve V., T., okres Z., období od 8. 8. 2007 do 16. 12. 2008, v úmyslu odčerpat výnosy ze sjednaných zakázek schválil společností J & B, spol. s r. o. přijaté faktury, a tím dal pokyn k jejich proplacení, ačkoli na fakturách deklarovaný předmět plnění ve skutečnosti nebyl této společnosti dodán, v důsledku čeho byly z účtu společnosti J & B, spol. s r. o. proplaceny:
a. zde blíže specifikovaných 52 faktur za dodávky KARI sítí a jiného druhu hutního materiálu od dodavatele NOTEVER s. r. o., se současným sídlem Na Výsluní 201/13, Praha 10, IČ: 27709159, vystavené v období od 1. 6. 2007 do 27. 2. 2008 tehdejším jednatelem J. K., přičemž takto poukázané prostředky v celkové výši 28.407.673 Kč následně J. K. vždy obratem z účtu společnosti NOTEVER s. r. o. v hotovosti vybral a poté použil nezjištěným způsobem,
b. zde blíže specifikovaných 13 faktur za dodávky ocelových vyztužovacích drátků do betonové směsi, KARI sítí a jiného druhu hutního materiálu od dodavatele DANYBILD s. r. o., se současným sídlem Praha 3, Roháčova 188/37, IČ: 27731707, vystavené v období od 21. 3. 2008 do 20. 11. 2008 tehdejší jednatelkou J. S., přičemž následně takto poukázané prostředky v celkové výši 8.315.219 Kč J. S. vždy obratem z účtu společnosti DANYBILD s. r. o. v hotovosti vybrala a poté použila nezjištěným způsobem,
přičemž jak Ing. Mgr. I. J., tak J. K. a J. S. věděli, že společnosti DANYBILD s. r. o. a NOTEVER s. r. o. fakturovaný materiál společnosti J & B, spol. s r.o., ve skutečnosti nedodaly, že se jedná o fiktivní faktury, a tím společnosti J & B, spol. s r. o. Ing. Mgr. I. J. způsobil škodu ve výši 36.722.892 Kč, na které se J. K. podílel částkou 28.407.673 Kč a J. S. částkou 8.315.219 Kč,
2. Ing. Mgr. I. J. jako jednatel společnosti J & B, spol. s r. o., se sídlem Praha 4, ul. Ševce Matouše 14, IČ: 00219860, odpovědný za ekonomické vedení této společnosti a rovněž za finanční prostředky, které měl z titulu výkonu funkce jednatele společnosti v dispozici, v pobočce společnosti ve V., T., okres Z., v období od 28. 7. 2008 do 27. 1. 2009, v úmyslu odčerpat výnosy ze sjednaných zakázek a neoprávněně obohatit společnost MONOREAL a. s., IČ: 27712567, se sídlem ve V., ul. T., schválil přijaté faktury společnosti J & B, spol. s r. o., a tím dal pokyn k jejich proplacení, v důsledku čeho byly z účtu společnosti J & B, spol. s r. o., proplaceny:
a. 3 zde blíže specifikované faktury společnosti CZECHPROFIL, s. r. o. s tehdejším sídlem Mariánské nám. 80, Uherské Hradiště, IČ: 25320804, za dodávky hutního materiálu,
b. faktura ze dne 28. 7. 2008 na částku 127.974 Kč uhrazenou dne 28. 7. 2008 společnosti SIGNUM spol. s r. o., se sídlem Nádražní 41, Hustopeče, IČ: 18200061, za pozinkování ocelové konstrukce,
c. faktura ze dne 9. 12. 2008 na částku ve výši 12.373 Kč, uhrazenou dne 27. 1. 2009 společnosti ZENMIX s. r. o., se sídlem Zádveřice 140, Vizovice, IČ: 27672701, za dodávku betonové směsi,
přestože věděl, že služby a dodávky materiálu od těchto společností byly od počátku určeny ve prospěch společnosti MONOREAL a. s, IČ: 27712567, ve V., ul. T., a to ke stavbě haly, jejímž majitelem je právě tato společnost, a nikoliv tedy k podnikatelské činnosti společnosti J & B, spol. s r. o., které tak způsobil škodu ve výši 344.428 Kč,
a celkem tak byla jednáním obviněného Ing. Mgr. I. J. popsaným v bodech 1. a 2. společnosti J & B, spol. s r. o., se sídlem Praha 4, ul. Ševce Matouše 14, IČ: 00219860, způsobena škoda ve výši 37.067.320 Kč, na které se podíleli jednáním popsaným pod bodem 1. a) J. K. částkou 28.407.673 Kč a jednáním popsaným pod bodem 1. b) J. S. částkou 8.315.219 Kč.
Všem třem obviněným byly podle §206 odst. 5 tr. zákoníku uloženy tresty odnětí svobody, a to obviněnému Ing. Mgr. J. v trvání šesti let a jedenácti měsíců, obviněnému K. pěti let a jedenácti měsíců, pro jejichž výkon byli oba podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařazeni do věznice s ostrahou, a obviněné S. trest odnětí svobody v trvání pěti let se zařazením do věznice s dozorem podle §56 odst. 3 tr. zákoníku. Dále byl obviněnému Ing. Mgr. J. podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu a prokuristy v obchodních společnostech a družstvech na dobu osmi let. Podle §67 odst. 1, §68 odst. 1 tr. zákoníku mu byl uložen peněžitý trest ve výměře 500 denních sazeb s výší jedné denní sazby 30.000 Kč, tedy k peněžitému trestu ve výměře 15.000.000 Kč. Pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, byl mu podle §69 odst. 1 tr. zákoníku uložen náhradní trest odnětí svobody v trvání 500 dnů. Obviněnému K. byly uloženy dále tyto tresty: trest zákazu činnosti podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu a prokuristy v obchodních společnostech a družstvech na sedm let, dále peněžitý trest podle §67 odst. 1, §68 odst. 1 tr. zákoníku ve výměře 200 denních sazeb s výší jedné denní sazby 10.000 Kč, tedy k peněžitému trestu ve výměře 2.000.000 Kč, a pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl vykonán, mu byl podle §69 odst. 1 tr. zákoníku uložen náhradní trest odnětí svobody v trvání 200 dnů. Obviněné S. byly uloženy dále tyto tresty: trest zákazu činnosti podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu a prokuristy v obchodních společnostech a družstvech na dobu pěti let, dále peněžitý trest podle §67 odst. 1, §68 odst. 1 tr. zákoníku ve výměře 70 denních sazeb s výší jedné denní sazby 10.000 Kč, tedy k peněžitému trestu ve výměře 700.000 Kč, a pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, jí byl podle §69 odst. 1 tr. zákoníku uložen náhradní trest odnětí svobody v trvání 70 dnů. Podle §228 odst. 1 tr. ř. byly obviněným uloženy povinnosti nahradit škodu poškozené J & B, spol. s r. o.: obviněnému Ing. Mgr. J. ve výši 37.067.320 Kč, obviněnému K. společně a nerozdílně s Ing. Mgr. J. ve výši 28.407.673 Kč a obviněné S. společně a nerozdílně s Ing. Mgr. I. J. ve výši 8.315.219 Kč.
Krajský soud v Brně - pobočka ve Zlíně tak rozhodl v této věci již podruhé, neboť jeho první odsuzující rozsudek ze dne 10. 4. 2013 sp. zn 61 T 18/2012 zrušil podle §258 odst. 1 písm. b) a c) tr. ř. Vrchní soud v Olomouci usnesením ze dne 29. 8. 2013 sp. zn 3 To 82/2013 a věc vrátil v souladu s §259 odst. 1 tr. ř. soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.
Odvolání všech třech obviněných podaných proti shora citovanému rozsudku ze dne 18. 12. 2014 zamítl podle §256 tr. ř. Vrchní soud v Olomouci usnesením ze dne 13. 5. 2015 sp. zn. 3 To 24/2015.
Obviněný Ing. Mgr. J. uvedené usnesení napadl prostřednictvím svého obhájce dovoláním s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Namítl, že je vyloučena protiprávnost jeho jednání, jelikož jednal se svolením poškozené společnosti J & B, spol. s r. o. jako osoby, jejíž zájmy byly trestným činem dotčeny ve smyslu §30 tr. zákoníku, neboť jako jediný společník a jednatel (tj. statutární orgán společnosti s ručením omezeným), který nebyl nijak omezen ve svém jednání například zájmy jiného společníka, spolurozhodovacím právem jiného jednatele, jednal jejím jménem přímo (schválil jednotlivé faktury a dal pokyn k jejich proplacení) a vytvořil tak její vůli snížit finanční prostředky na jejím účtu, neboť sama jako právnická osoba není schopna svou vůli vytvořit. Jednáním obviněného nebyla poškozena ani nabyvatelka obchodního podílu společnost RCR Industrial Flooring S.á.r.l., která byla seznámena s ekonomickým stavem poškozené společnosti, a k datu převodu obchodního podílu se proplacené finanční prostředky v majetku poškozené společnosti již nenacházely. Zároveň si nabyvatelka před převodem nechala vyhotovit due diligence od Ernst & Young a měla k dispozici účetní závěrku a audit ke dni 31. 12. 2007. Obviněný pro ilustraci uvedl příklad, že každý dar v podobě darování finančních prostředků právnickou osobou by mohl být vnímán jako protiprávní, neboť odčerpává výnosy ze sjednaných zakázek, to však neplatí, je-li rozhodnutí o darování vnitřně správným postupem v souladu s konkrétní společenskou smlouvou či zakladatelskou listinou, na základě rozhodnutí společníka či jednatele, pokud nedojde ke krácení práv jiné osoby, například menšinových společníků či věřitelů. Je otázkou, proč by dovolatel v pozici jediného společníka nechtěl získat výnosy ze sjednaných zakázek formou podílu na zisku podle §123 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník”), o kterém by neomezeně rozhodoval v intencích §125 odst. 1 písm. b) ve spojení s §132 tohoto zákona.
Dovolatel dále namítl, že skutek neměl být posouzen jako trestný čin zpronevěry, ale toliko jako daňový delikt. Soud prvního stupně se ve svém odsuzujícím rozsudku ze dne 18. 12. 2014 nijak nevypořádal s právním názorem odvolacího soudu uvedeným v jeho předchozím zrušovacím rozhodnutí ze dne 29. 8. 2013 sp. zn. 3 To 82/2013, že jednání dovolatele (v součinnosti s obviněnými K. a S.), jako jednatele až do 10. 4. 2008 a jediného společníka J & B, spol. s r. o., představuje jeden z nejčastějších způsobů krácení daně z příjmu právnických osob, a to tím, že vykazoval vyšší náklady vynaložené na dosažení příjmů a z toho plynoucí zaplacení nižší daně, než jaká odpovídá zákonu. Takové jednání by naplňovalo všechny znaky trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 tr. zák., případně §240 tr. zákoníku v závislosti na výši částky, o kterou by daň byla zkrácena, neboť výše zkrácení daně nebyla dosud podle jednotlivých daňových období vyčíslena. Odvolací soud rovněž na straně 11 odůvodnění svého rozhodnutí upozornil, že tento trestný čin je ve vztahu speciality k trestnému činu zpronevěry, a proto je jejich jednočinný souběh vyloučen. Nalézací soud nechal i bez povšimnutí dílčí závěr znaleckého posudku znalce Ing. Stanislava Čecha, uvedený na straně 66 posudku č. 65/14, podle něhož peněžní položky fakturované společnostmi NOTEVER s. r. o. a DANYBILD s. r. o. za předmětný materiál měly být uvažovány bez daně z přidané hodnoty, neboť společnost J & B, spol. s r. o. si DPH z předmětného armovacího materiálu (neoprávněně) uplatnila ve svůj prospěch jako snížení své daňové povinnosti k DPH, čímž byl poškozen stát. Ani odvolací soud v zamítavém usnesení ze dne 13. 5. 2015 se k tomuto svému právnímu názoru již nevrátil. Pouze odkázal na možnost jiné kvalifikace, pokud by výsledky doplněného dokazování neumožňovaly jednání obviněných kvalifikovat jako zločin zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 5 písm. c) tr. zákoníku, k čemuž však nedošlo. Změnu svého názoru nezdůvodnil ani s ohledem na znalecký posudek ústavu Activities a.s. provedený jako důkaz ve veřejném zasedání o odvolání obviněných, v němž na straně 51 je uvedeno, že výši škody je nutno uvažovat bez DPH.
V daném případě měla být zároveň podle dovolatele uvážena spíše kvalifikace skutku jako trestného činu porušování povinností při správě cizího majetku, neboť nebyl prokázán znak přisvojení si cizí věci, kdy by muselo být prokázáno úmyslné porušení zákonné povinnosti dovolatele vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře podle §135 odst. 2 a §194 odst. 2, věta první tehdy platného obchodního zákoníku, současně úmyslné způsobení škody na majetku společnosti a úmyslné obohacení sebe nebo jiného. Nepostačovalo by pouhé obecné konstatování, že obviněný jako jednatel použil finanční prostředky společnosti k blíže nezjištěnému účelu (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 15. 12. 2010 sp. zn. 7 Tdo 1449/2010). Jak plyne z rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tz 276/2000, trestný čin porušování povinností při správě cizího majetku podle §255 tr. zák. se vztahuje na osoby, jimž bylo svěřeno opatrování nebo správa cizího majetku a uplatní se tam, kde nebylo prokázáno, že by ve své funkci obohatily sebe nebo jiného, ale prokáže se jen způsobení škody. Učinil-li soud závěr, že peníze, k jejichž vyplacení dal dovolatel pokyn, byly použity k nezjištěnému účelu, neznamená to nic jiného, než že se nacházejí mimo majetkovou sféru společnosti J & B, spol. s r. o., ale nepodařilo se zjistit, jak s nimi bylo skutečně naloženo. Za této situace musí soud při shledání viny dovolatele vyvrátit jeho obhajobu a není možné požadovat na dovolateli, aby prokázal, jakým způsobem byly peníze použity, jinak se bude mít za to, že si je obviněný přisvojil, což se příčí základním zásadám trestního řízení (viz §2 odst. 2 tr. ř.).
Dovolatel se domnívá, že u skutku ad bod 2 odsuzujícího rozsudku nebyla naplněna společenská škodlivost a neměly u něj být ani dovozeny trestněprávní důsledky. Společnost MONOREAL a. s. fakticky pronajala společnosti J & B, spol. s r. o. nebytové prostory s větší podlahovou plochou, než bylo sjednáno v nájemní smlouvě a než kterou společnost J & B, spol. s r. o. v rámci nájemného společnosti MONOREAL a.s. platila. Bezdůvodné obohacení společnosti J & B, spol. s r. o. z toho plynoucí mělo být vykompenzováno právě dodávkou zboží a služeb sloužící k výstavbě haly stavěné výlučně pro potřebu společnosti J & B, spol. s r. o., čímž došlo k vypořádání vztahů mezi J & B, spol. s r. o. a MONOREAL a. s. Soud nesprávně posoudil dodatek nájemní smlouvy a dohodu o narovnání tak, že byly antedatovány a že jimi měla být zakryta celá věc. Dovolatel má za to, že i kdyby dal formálně souhlas s proplácením faktur, nevznikla ani jedné z těchto společností škoda nebo bezdůvodné obohacení.
Dovolatel proto navrhl, aby Nejvyšší soud usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 5. 2015 sp. zn. 3 To 24/2015 zrušil a přikázal tomuto soudu, aby věc znovu projednal a rozhodl.
Obviněná S. a obviněný K. uplatnili ve svých dovoláních důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) a l ) tr. ř., obviněný K. pak nadto i dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., a napadli jimi výroky o vině, trestu i o náhradě škody a uplatnili ve svých samostatných dovoláních obdobnou níže popsanou argumentaci.
Obvinění S. a K. obsáhle vymezili dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a l ) tr. ř. s poukazem na související judikaturu Nejvyššího a Ústavního soudu a oba shodně namítli nesprávné určení výše škody velkého rozsahu ve smyslu §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, neboť její součástí nemá být částka odpovídající sazbě DPH. Společnosti J & B, spol. s r. o., NOTEVER s. r. o. i DANYBILD s. r. o., jsou plátci DPH. Nakupovala-li J & B, spol. s r. o. (bez ohledu zda reálně či fiktivně) u dotčených společností materiál a za jeho dodávky reálně uhradila cenu účtovanou na vystavených fakturách, a to včetně DPH v tehdy platné 19% sazbě, byla společnost J & B, spol. s r. o. oprávněna nárokovat odpočet DPH z celkově uhrazené částky ve výši 1.579.891,61 Kč jakožto částku zaplacenou na DPH na vstupu, což učinila a odpočet daně jí byl vyplacen příslušným finančním úřadem. I v rámci adhezního řízení má poškozený nárok v souladu s §2952 občanského zákoníku na náhradu skutečné škody, kterou je právě rozdíl mezi částkou vyplacenou společnosti J & B, spol. s r. o. oproti fakturám vystaveným jinou společností a částkou inkasovanou J & B, spol. s r. o. od finančního úřadu na odpočtu daně z přidané hodnoty vztahující se k fakturovanému plnění.
Dovolatelé S. i K. se domnívají, že mezi skutkovými zjištěními odvolacího soudu a provedenými důkazy je dán extrémní nesoulad, neboť soud neobjasňoval skutečnosti svědčící ve prospěch stejně pečlivě jako svědčící v neprospěch dovolatelů, což je v rozporu se zásadou presumpce neviny. Odvolací soud učinil závěry ohledně odlišnosti schvalování fakturace společností NOTEVER s. r. o. a DANYBILD s. r. o. obviněným Ing. Mgr. J., aniž by byl obeznámen o způsobu schvalování fakturace ve vztahu k jiným zakázkám, než na kterých se podílely svými dodávkami tyto společnosti. Stejně tak učinil ohledně jím shledaného odlišného způsobu evidence hutního materiálu (mimo skladovou evidenci) dodávaného těmito společnostmi oproti jiným obchodním případům, k čemuž by mohl dospět až po přezkoumání dalších cca 270 staveb realizovaných společností J & B, spol. s r. o. Postup soudu spočívající ve vynětí 20 případu z celkového počtu realizace staveb bez jakéhokoli bližšího zkoumání zbylých stavebních akcí a dovození závěru o odlišnosti tohoto vzorku od ostatních staveb a ve výsledku o fiktivnosti dodávek hutního materiálu realizovaných společnostmi NOTEVER s. r. o. a DANYBILD s. r. o. je postupem nezákonným, neboť nebyly ve stejné míře prověřovány skutečnosti svědčící v neprospěch a ve prospěch obviněných. V neprospěch obhajoby dále odvolací soud argumentoval zásadním naddimenzováním dodávek hutního materiálu bez souhlasu investora a dodatečného doúčtování jejich ceny, když současně zcela pominul ve vztahu k jiné stavební akci objektivní nemožnost realizace takové akce právě bez dodávek hutního materiálu ze strany společnosti NOTEVER s. r. o. a DANYBILD s. r. o., k čemuž nemohl dospět, neboť nebylo zkoumáno kompletní účetnictví společnosti J & B, spol. s r. o. Porušení zásady presumpce neviny lze spatřovat i v přístupu soudu k právu dovolatelů S. a K. nevypovídat. Využití tohoto jejich práva interpretoval nepřípustně v jejich neprospěch, neboť na straně 11 odůvodnění napadeného usnesení konstatoval, že obvinění K. a S. měli možnost označit konkrétní dodavatele hutního materiálu, dopravce, případně konkretizovat, jakým způsobem bylo naloženo s inkasovanými částkami od J & B, spol. s r. o., …čehož však nevyužili a naopak… Odvolacímu soudu rovněž vytýkají způsob hodnocení znaleckého posudku zpracovaného znaleckým ústavem Activities, a.s., který zkoumal účetnictví společnosti J & B, spol. s r. o. co do hloubky i rozsahu úplněji než soudem jmenovaný znalec Ing. Čech a poukázal na konkrétní chyby tohoto znalce. Dovolatelé nesouhlasí s tím, že by výrazně překračoval rámec expertní znalecké činnosti a prováděl hodnocení důkazů, například svědeckých výpovědí některých svědků, neboť znalec je oprávněn a za určitých okolností i povinen se vyjádřit k jednotlivým důkazům z pohledu své odbornosti. Nejednalo se tak o nepřípustné hodnocení důkazů, nýbrž jen o konstatování obsahu některých provedených důkazů a jejich porovnání se zjištěními učiněnými při pečlivém zpracování znaleckého posudku. Odvolací soud tak paušálně a zkratkovitě odmítl veškerá zjištění znaleckého zkoumání Activities, a. s., degradoval jej na úroveň nulové důkazní hodnoty a hrubě tak zasáhl do práv na obhajobu a na spravedlivý proces. Dovolatel K. pak doplnil, že soud měl postupovat v souladu s §109 tr. ř. a měl se při zjištění rozporů mezi oběma posudky s nimi vypořádat, aby bylo zřejmé, který z posudků bere za základ svého rozhodování a z jakých důvodů (viz R 11/1987).
Dovolatelé S. a K. s poukazem na totožnou argumentaci, jakou uplatnil obviněný Ing. Mgr. J. ve svém dovolání vztahující se k naplnění okolnosti vylučující protiprávnost trestného činu v podobě svolení poškozené společnosti J & B, spol. s r. o. ve smyslu §30 tr. zákoníku, uvedli, že se tyto námitky s ohledem na princip akcesority účastenství uplatní i v jejich případě jakožto pomocníků ke spáchání zvlášť závažného zločinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku. Stejně tak s uvedením identických výtek uplatněných obviněným Ing. Mgr. J. poukázali na to, že by jednání obviněných mělo být posouzeno jako daňový delikt a byly opomenuty i úvahy o právní kvalifikaci jednání obviněných v intencích vztahu zpronevěry a porušení povinnosti při správě cizího majetku.
Obviněný K. pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. podřadil i námitky, že nalézací soud se dopustil celé řady pochybení naplňujících důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., která posléze nenapravil ani odvolací soud. Nalézací soud vytvářel nerovné podmínky pro obhajobu a obžalobu, když kupříkladu neumožnil provést provedení obhajobou dlouho požadovaného a avizovaného důkazu oponentním znaleckým posudkem, což ve výsledku vedlo až k porušení zásady dvojinstančnosti řízení, když posudek mohl být díky postupu nalézacího soudu předložen až v odvolacím řízení. Zásah do práva na obhajobu spatřuje obviněný i v tom, že obhajobě bylo uděleno slovo k závěrečným řečem po skončení několikahodinového výslechu znalce bez možnosti obhajoby tento důkaz analyzovat a vyvodit z něj odpovídající závěry. Znalecký posudek Ing. Čecha předložil soud státnímu zástupci podstatně dříve než obhajobě, čímž vytvořil stranám procesu rozdílné podmínky. Soud dále ignoroval metodické nesprávnosti znalce Ing. Čecha, neúplnost jeho znaleckého posudku a samotným znalcem přiznané nesprávnosti jeho některých dílčích zjištění a závěrů, například nepřihlédnutí k obsahu důkazů provedených zprávami finančního a celního úřadu či jejich bezdůvodné vyhodnocení v neprospěch obviněného K. Způsob hodnocení provedených důkazů vybočuje ze zásady volného hodnocení důkazů, čímž došlo k popření zásad in dubio pro reo a presumpce neviny.
Naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. spatřuje obviněný K. v tom, že mu byl uložen peněžitý trest v rozporu se zákonnou překážkou podle §39 odst. 7 a §68 odst. 6 tr. zákoníku, neboť jeho uložení vylučují majetkové poměry obviněného a je zřejmé, že peněžitý trest bude nedobytný. Nalézací soud se zjištěním majetkových poměrů obviněného nezabýval a nijak je nezjišťoval. Obviněnému byl zajištěn některý majetek jako náhradní hodnota v jiné jeho trestní kauze, zároveň má vyživovací povinnosti k dvěma nezletilým dětem, které jsou spolu s jemu uloženou povinností nahradit škodu poškozené J & B, spol. s r. o. prioritními povinnostmi, tj. předcházejícími zaplacení peněžitého trestu. Je zřejmé, že i kdyby obviněný mohl se svým majetkem disponovat, není schopen uhradit ani náhradu škody. Soud sice konstatoval, že obviněný disponuje ziskem z trestné činnosti, nijak jej však neprokázal, ani nevyčíslil. Ani v teoretické rovině s ohledem na jednání obviněného Ing. Mgr. J. jako hlavního pachatele nelze uvažovat o tom, že by zisk obviněného K. měl být roven škodě, která poškozené vznikla.
V závěru svých mimořádných opravných prostředků obvinění S. a K. shodně navrhli, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 5. 2015 sp. zn. 3 To 24/2015, jakož i podle §265k odst. 2 tr. ř. všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a aby podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal tomuto soudu, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
K dovolání obviněných se vyjádřil státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství . K námitkám obviněných ve vztahu ke svolení poškozené J & B, spol. s r. o. ve smyslu §30 tr. zákoníku jako okolnosti vylučující protiprávnost činů spáchaných všemi třemi obviněnými shrnul, že jejich výtky nepovažuje za důvodné. Z konstantní judikatury Nejvyššího soudu podle něj jednoznačně vyplývá, že společníka, a to i když je společníkem jediným či stoprocentním, nelze ztotožňovat se společností jako právnickou osobou coby poškozeným v trestním řízení, neboť jde o dva odlišné subjekty (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 124/2005 či 5 Tdo 460/2012). Jestliže obviněný, který je jednatelem a jediným společníkem, způsobil trestným činem škodu společnosti, nevznikla tím škoda současně obviněnému, jakožto jejímu společníku, protože majetek společnosti jako právnické osoby je pro něj majetkem cizím, ale vznikla škoda pouze společnosti. Ze způsobení takové škody lze dovozovat trestní odpovědnost obviněného Ing. Mgr. J. a stejně tak mu lze uložit povinnost ji nahradit. Protiprávnost jednání tohoto obviněného je přitom zjevná, když ji lze dovodit například s odkazem na v rozhodné době platné §135 odst. 2 a §194 odst. 5 obchodního zákoníku ukládající jednateli mj. povinnost jednat s péčí řádného hospodáře. Minimálně tuto povinnost obviněný jednáním popsaným v tzv. skutkové větě rozsudku porušil. Jednal tedy protiprávně a svým jednáním naplnil veškeré znaky předmětného zločinu, tudíž jsou nedůvodné i totožné námitky obviněných S. a K.
Možnost posouzení jednání obviněných jako daňových deliktů a nikoliv zpronevěry, státní zástupce vyloučil. Uvedl, že okolnost výskytu fiktivních faktur neznamená vyloučení zpronevěry, jestliže jsou dány veškeré objektivní i subjektivní znaky tohoto trestného činu. Skutková věta odsuzujícího rozsudku obsahuje veškeré znaky zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku a je z ní tedy patrný znak přisvojení si cizí věci, která byla obviněnému Ing. Mgr. J. svěřena (dával pokyny k vyplacení peněžních prostředků náležejících poškozené společnosti, jež měl jako jednatel k dispozici), čímž byla způsobena škoda velkého rozsahu ve výši 37.067.320 Kč, přičemž tak činil s cílem odčerpat tyto finanční prostředky, neboť věděl, že předmětná proplácená plnění nemají reálný základ (úmysl).
Státní zástupce nesouhlasí ani s výhradami obviněných, že jejich jednání mělo být posouzeno toliko jako trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku. Podstata přisvojení si svěřené cizí věci spočívá podle judikatury Nejvyššího soudu v tom, že s ní pachatel naloží v rozporu s účelem, k němuž mu byla dána do dispozice, a to způsobem, který maří základní účel svěření (srov. rozhodnutí sp. zn. 8 Tdo 1290/2010, 4 Tz 49/2010 atd.). Obviněný Ing. Mgr. J. byl jednatelem poškozené společnosti a zpronevěřenými peněžními prostředky jako takový disponoval. Lze tedy říci, že mu byly svěřeny. Pokud peněžní prostředky použil v rozporu se zájmy poškozené společnosti, což bylo objektivně zjištěno, pak nejen že jednal v rozporu s povinnostmi řádného hospodáře, nýbrž zmařil i základní účel svěření daných peněžních prostředků, kterým bylo užití prostředků v zájmu jejich majitele, tedy poškozené obchodní společnosti. Vzhledem k tomu je naplněn i znak „přisvojení si“. Pakliže obviněný uvádí, že nebylo zjištěno, kdo se obohatil, pak toto tvrzení nemá oporu ve skutkových zjištěních. V tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku se výslovně hovoří o tom, že předmětné peněžní prostředky byly bez právního důvodu poukazovány konkrétním společnostem, resp. následně v hotovosti vybírány konkrétními fyzickými osobami. Že došlo k obohacení jiných subjektů je tedy nepochybné.
Výtka obviněného týkající se chybného posouzení intenzity společenské škodlivosti není taktéž důvodná, neboť řešený případ nevykazuje žádné rysy, pro které by bylo možno dovodit, že jednání obviněného je natolik specifické, že nedosahuje spodní hranice trestnosti běžné u trestné činnosti tohoto typu (srov. stanovisko Nejvyššího soudu sp. zn. Tpjn 301/2012). Naopak s ohledem na výši způsobené škody lze říci, že závažnost trestné činnosti obviněného je vyšší než průměrná. Státní zástupce uvedl, že škoda jako znak pomoci ke zvlášť závažnému zločinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku byla stanovena náležitým způsobem. Soudy řádně vycházely z částky poukázané z účtů poškozené společnosti. Škodou poškozené společnosti je ten objem peněžních prostředků, který bez právního důvodu opustil její účty, neboť právě o tyto peněžní prostředky byla poškozená společnost připravena.
Nesprávnost hodnocení důkazů spatřovaných obviněnými zejména ve vztahu ke znaleckým posudkům společnosti Activities, a. s. a znalce Ing. Čecha nelze zahrnout pod žádný ze zákonných dovolacích důvodů. Jedná se o notorietu, kterou podle státního zástupce není třeba v rámci jeho vyjádření rozvádět. Navíc se jedná o opakované výtky obviněných, se kterými se soudy v dotčených rozhodnutích již dostatečně vypořádaly.
Námitky obviněného K. směřující do jemu uloženého peněžitého trestu neobstojí. Nalézací soud v odsuzujícím rozsudku stručně vysvětlil, proč má podmínky pro uložení peněžitého trestu za splněné, s čímž se ztotožnil i státní zástupce, a proto odkázal bez dalšího zejména na stranu 102 odůvodnění jeho rozsudku. Argumentace obviněných podřazená pod důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. jej nenaplňuje ani ve spojení s dovolacími důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř. na které obvinění rovněž poukazovali, protože námitky, které pod ně zahrnuli, nejsou důvodné. Jelikož nelze z odůvodnění napadeného rozhodnutí, resp. z dostupného spisového materiálu dovodit ani obviněnými namítanou existenci extrémního nesouladu mezi provedenými skutkovými zjištěními a právním posouzením věci, když z nich naopak vyplývá, že soud postupoval v souladu s pravidly zakotvenými v §2 odst. 5, 6 tr. ř., a odůvodnění napadeného rozhodnutí splňuje požadavky zakotvené v §125 odst. 1 tr. ř. a jako takové je plně přezkoumatelné, navrhl dovolání všech tří obviněných odmítnout podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněná. Státní zástupce zároveň souhlasil, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání, a to i pro případ odlišného stanoviska (viz §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.)
Nejvyšší soud primárně konstatuje, že dovolání všech tří obviněných proti usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 5. 2015 sp. zn. 3 To 24/2015 jsou přípustná z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. Obvinění jsou podle ustanovení §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobami oprávněnými k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se jich bezprostředně dotýká), jež splňují náležitosti obsahu dovolání podle ustanovení §265f odst. 1 tr. ř. a byly podány prostřednictvím jejich obhájců, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v ustanovení §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Nejvyšší soud se proto zabýval otázkou opodstatněnosti dovolateli uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Ten je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Tento dovolací důvod neumožňuje brojit proti porušení procesních předpisů, ale výlučně proti nesprávnému hmotně právnímu posouzení (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 9. 2004 sp. zn. II. ÚS 279/03). Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. S poukazem na tento dovolací důvod totiž nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost zjištění skutkového stavu, či prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, 6 tr. ř. (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 4. 2004 sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud není povolán k dalšímu, již třetímu justičnímu zkoumání skutkového stavu (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03). Případy, na které dopadá ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
Nejvyšší soud zároveň upozorňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“ ) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud ovšem není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03).
Formulace dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jak již bylo uvedeno výše, znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotně právní posouzení skutku nebo o hmotně právní posouzení jiné skutkové okolnosti. Provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů, ovšem neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení §2 odst. 5, 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, 7 tr. ř. Jestliže tedy dovolatel namítal nesprávné právní posouzení skutku, resp. jiné nesprávné hmotně právní posouzení, ale tento svůj názor ve skutečnosti dovozoval výhradně z tvrzeného nesprávného hodnocení důkazů, pak soudům nižších stupňů nevytýkal vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení.
Z postulátů blíže rozvedených v předcházejících odstavcích tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví).
Jakkoliv však skutkové námitky nezakládají žádný z důvodů dovolání podle §265b tr. ř., a proto ve vztahu k nim neexistuje přezkumná povinnost dovolacího soudu, tuto zásadu nelze uplatnit v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení se dostává do kolize s postuláty spravedlivého procesu. Vadami důkazního řízení se zde rozumějí mimo jiné případy tzv. opomenutých důkazů (jde o situace, v nichž bylo procesními stranami navrženo provedení konkrétního důkazu, přičemž tento návrh byl soudem bez věcně adekvátního odůvodnění zamítnut, eventuálně zcela opomenut nebo o situace, kdy v řízení provedené důkazy nebyly v odůvodnění meritorního rozhodnutí, ať již negativně či pozitivně, zohledněny při ustálení jejich skutkového závěru, tj. soud je neučinil předmětem svých úvah a hodnocení, ačkoliv byly řádně provedeny - srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 150/93, III. ÚS 61/94, III. ÚS 51/96, IV. ÚS 185/96, II. ÚS 213/2000, I. ÚS 549/2000, IV. ÚS 582/01, II. ÚS 182/02, I. US 413/02, IV. ÚS 219/03 a další), nezákonných důkazů (důkazů získaných procesně nepřípustným způsobem, které musí být soudem z předmětu úvah směřujících ke zjištění skutkového základu věci vyloučeny - srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. IV. ÚS 135/99, I. ÚS 129/2000, III. ÚS 190/01, II. ÚS 291/2000 a další) a v neposlední řadě se dále jedná o případy, kdy z odůvodnění rozhodnutí nevyplývá vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé, resp. případy, kdy jsou v soudním rozhodování učiněná skutková zjištění v extrémním nesouladu s provedenými důkazy (srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 84/94, III. ÚS 166/95, II. ÚS 182/02, IV. ÚS 570/03 a další).
V návaznosti na výše uvedené je třeba zmínit, že obvinění S. a K. pod argument extrémního nesouladu mezi skutkovými zjištěními, provedeným dokazováním a právními závěry obou soudů nižších instancí, jenž by jinak mohl naplňovat důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ve skutečnosti podřadili námitky, jejichž povaha je primárně skutková, neboť soudům vytýká nedostatečnost prokázání odlišnosti schvalování fakturace společností NOTEVER s. r. o. a DANYBILD s. r. o. obviněným Ing. Mgr. J., nedostatečné zkoumání účetnictví společnosti J & B, spol. s r.o., neadekvátní hodnocení znaleckého posudku znaleckým ústavem Activities, a. s. a nevyužití procesního postupu podle §109 tr. ř. pro odstranění vad posudku, tedy jejich námitky směřují do rozsahu dokazování a způsobu, kterým provedené důkazy oba soudy hodnotily, přičemž tvrdí, že hodnocení důkazů mělo vyznít výrazně v jejich prospěch. Popírají spáchání trestné činnosti jim kladené za vinu, zpochybňují skutková zjištění soudu apod. a vychází z jiných skutkových okolností, než jak je řádně zjistily soudy nižších stupňů.
Nad rámec uvedeného Nejvyšší soud konstatuje, že znalecký posudek ústavu Activities, a. s. (č. l. 6660-6727) vypracovaný k objednávce obviněného Ing. Mgr. J., tedy předložený stranou ve smyslu §110a tr. ř., provedl odvolací soud ve veřejném zasedání konaném dne 13. 5. 2015 v souladu s §213 odst. 1 tr. ř. a následně se jím podrobně zabýval v odůvodnění napadeného usnesení, kde logicky zdůvodnil, na základě jakých okolností jej považuje za nedostatečný, že mu vytýká zejména překročení oprávnění znaleckého ústavu co do znaleckého zkoumání, neboť nepřípustně hodnotil důkazy a porovnával jednotlivé výpovědi některých svědků, což mu nepřísluší. Odvolací soud v konkrétní rovině taktéž porovnával jeho závěry s již provedeným znaleckým posudkem Ing. Stanislava Čecha. V tomto směru proto ze shora popsaných důvodů nedošlo ve vztahu k obviněným k porušení principu in dubio pro reo a presumpce neviny a předmětný znalecký posudek nepředstavuje tzv. opomenutý důkaz, jenž by zapříčinil porušení práva obviněných na spravedlivý proces, kdy je nutno rozhodnutí považovat za stojící v rozporu s čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, jakož i s čl. 90 Ústavy (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 3. února 2005 sp. zn. III. ÚS 578/04).
Ve vytýkaných směrech tudíž nedošlo k pochybení v rozsahu a intenzitě, které by mělo vést k závěru o porušení zásad spravedlivého procesu v podobě existence extrémního nesouladu mezi obsahem spisu a provedenými skutkovými zjištěními a tím i nezbytnosti zrušit napadená rozhodnutí soudů nižších stupňů. Na základě provedeného zhodnocení těchto důkazů pak soud prvého stupně dospěl ke skutkovým zjištěním, která rozhodně nelze označit za taková, jež by při žádném možném způsobu důkazního hodnocení nepřicházela v úvahu, a tudíž byla s provedenými důkazy v extrémním rozporu. Naopak soudy obou stupňů své výsledné skutkové závěry opřely o konkrétní zjištění učiněná ve smyslu požadavků vyplývajících z ustanovení §2 odst. 5, odst. 6 tr. ř. V podrobnostech proto Nejvyšší soud může na odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů odkázat.
Rovněž námitka ohledně porušení procesních práv obhajoby obviněného K. tím, že mu nebyla dána možnost po několikahodinovém výslechu znalce k analýze tohoto důkazu, ale bylo přistoupeno k závěrečným řečem, není důvodná, když soud takto vycházel za situace, kdy všechny procesní strany měly k dispozici zcela shodný časový prostor pro seznámení se s výsledkem znalecké činnosti, ať již před výslechem či po něm. Nebyla tak žádným způsobem porušena tzv. rovnost zbraní procesních stran a dáno některé z ní nedůvodné zvýhodnění v trestním řízení.
Totéž platí, poukazuje-li dovolatel na změnu v pořadí závěrečných řečí, kdy jeho obhájce byl vyzván, aby tuto prezentoval dříve než zmocněnec poškozené. Ačkoliv se skutečně jedná o nestandardní postup, neboť pravidlem bývá zachování zákonného pořadí vymezeného v §216 odst. 2 tr. ř., kdy poškozený, resp. jeho zmocněnec hovoří po závěrečné řeči státního zástupce a před obhájcem, nelze hodnotit jiné pořadí jako takový exces, který závažným způsobem narušuje procesní práva obviněného. Závěrečnou řečí obviněný realizuje své ústavně zaručené právo (vedle práva zakotveného v §214 tr. ř.) vyjádřit se ke všem prováděným důkazům (viz též čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod). Udělení slova k závěrečné řeči, určení jejich pořadí, popřípadě přerušení závěrečných řečí však současně patří k oprávněním předsedy senátu v rámci řízení hlavního líčení ve smyslu §203 odst. 1 tr. ř. Takový zásah do zákonem i Listinou zaručených práv však předseda senátu může činit za současného zachování práva obviněného, aby vždy mohl reagovat na argumentaci jiných procesních stran, zejména státního zástupce či poškozeného. Dané právo na repliku je tak vyjádřeno zejména v §216 odst. 3 tr. ř., ale v širším aspektu samotným požadavkem v §216 odst. 2 tr. ř. in fine, kdy obhájce obžalovaného, popřípadě obžalovaný hovoří vždy poslední. Jak vyplývá z protokolu o hlavním líčení ze dne 18. 12. 2014 (č. l. 6451), obhájci všech obviněných skutečně svou závěrečnou řeč přednesli před zmocněncem poškozené, na což přímo u hlavního líčení upozornil JUDr. V. H. Ačkoliv protokol z hlavního líčení ve svém písemném přepisu toto neobsahuje, z pořízeného zvukového záznamu jasně vyplynulo, že předseda senátu výslovně konstatoval možnost, aby všichni obhájci následně na závěrečnou řeč zmocněnce poškozené reagovali replikou, ale této ve výsledku nikdo nevyužil. V každém případě však jako zcela poslední svou závěrečnou řeč (za omluvené absence zbylých spoluobviněných) přednesl obviněný Ing. Mgr. J. Tímto postupem tedy nebyl ani on, ani další obvinění, resp. jejich obhájci, nikterak kráceni na svých právech, neboť soud jim výslovně umožnil, aby na argumentaci zmocněnce reagovali svým vyjádřením a zachoval tak požadavek, aby obviněnému či jeho obhájci bylo vždy umožněno hovořit jako posledním.
Námitky všech tří obviněných týkající se naplnění okolnosti vylučující protiprávnost, v podobě svolení poškozené společnosti J & B, spol. s r. o. podle §30 tr. zákoníku, je třeba jednoznačně odmítnout. Opakovaně již bylo v minulosti judikováno, že obviněný si přisvojí cizí věc, která mu byla svěřena, a tím naplní uvedený znak trestného činu zpronevěry podle §206 odst. 1 tr. zákoníku i tehdy, pokud jako statutární orgán společnosti s ručením omezeným v rozporu se zájmy této společnosti odčerpá část finančních prostředků pro své soukromé účely (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 3. 2006 sp. zn. 8 Tdo 222/2006). Nejvyšší soud se rovněž shoduje s poukazem státního zástupce na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 3. 2005 sp. zn. 8 Tdo 124/2005 publikované pod č. 18/2006 Sb. rozh. tr. a uvádí, že společníka, a to i když je jediným společníkem ve smyslu §132 odst. 1 obchodního zákoníku, nelze ztotožňovat se společností s ručením omezeným jako právnickou osobou coby poškozeným v trestním řízení, neboť jde o dva rozdílné subjekty. Jestliže obviněný, který je zároveň jednatelem a jediným společníkem poškozené společnosti s ručením omezeným (§105 a násl. obchodního zákoníku), způsobil trestným činem škodu této společnosti, nelze s ohledem na oddělení majetku obchodní společnosti s ručením omezeným od majetku jejích společníků, resp. i jediného společníka, vyplývající ze zákona (§6 odst. 1 a §105 a násl. obchodního zákoníku) dovozovat, že by nemohl ve funkci jednatele při porušení povinnosti vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře způsobit škodu této společnosti (srov. usnesení velkého senátu Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2009 sp. zn. 15 Tdo 294/2009 publikované pod č. 41/2010 Sb. rozh. tr.).
K právní kvalifikaci jednání obviněných je pak třeba zdůraznit, že pachatel si přisvojí věc, která mu byla svěřena, jestliže s věcí naloží v rozporu s účelem, k němuž mu byla cizí věc dána do opatrování nebo dispozice způsobem, jenž maří základní účel svěření a přitom sobě nebo jinému obstará z věci trvalý prospěch. Odčerpal-li obviněný Ing. Mgr. J. na základě fiktivních faktur z účtu společnosti J & B, spol. s r. o. peníze v jejím vlastnictví, tedy cizí věc, která mu byla jako jedinému jednateli a společníku této společnosti svěřena, přičemž tato společnost o tom nevěděla, vznikla této společnosti škoda, za niž je třeba považovat újmu spočívající ve zmenšení majetkového stavu poškozené bez ohledu na skutečnost, zda následně fiktivní faktury zahrnula do svých daňových přiznání a nárokovala odpočet daně z přidané hodnoty (stejně jako daň z příjmu právnických osob) či nikoliv. Klíčovým znakem protiprávního jednání obviněných tedy byl jeho podvodný charakter a úmysl přisvojit si cizí věc, kdy došlo k fiktivnímu (podvodnému) vystavování a proplácení obchodních faktur a na základě toho „vyvádění“ finančních prostředků poškozené mimo její sféru. Za škodu v trestněprávním smyslu je proto třeba považovat veškerý majetkový rámec takovéto finanční transakce. Nadto se daná problematika stala předmětem samostatného daňového řízení, přičemž ze zprávy Odvolacího finančního ředitelství ze dne 27. 11. 2014 podává, že faktury zahrnuté společností J & B, spol. s r. o. do přiznání k dani z příjmů právnických osob za zdaňovací období 2008 nebyly uznány a byl vydán dodatečný platební výměr, který nabyl právní moci. Výhrady dovolatelů, že by ze způsobené škody velkého rozsahu měla být odečtena částka daně z přidané hodnoty inkasovanou poškozenou J & B, spol. s r. o. je proto rovněž nedůvodná.
Stejně tak je třeba odmítnout námitku, že by skutek měl být posouzen jako trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 tr. zákoníku či trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 tr. zákoníku. Trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 tr. zákoníku je subsidiární k ustanovení o trestném činu zpronevěry podle §206 (srov. R 21/2002-I. a NS 4/2001T 91. 2.), a proto se ustanovení §220 tr. zákoníku vztahuje jen na jednání osoby, jíž bylo svěřeno opatrování nebo spravování cizího majetku, ale jejímž jednáním nedošlo k obohacení sebe nebo jiného a současně byla způsobena škoda na opatrovaném či spravovaném cizím majetku. Jestliže si tedy pachatel přisvojí věc z cizího majetku, která mu byla svěřena, a za tím účelem ji byl povinen opatrovat nebo spravovat, což bylo v nyní posuzovaném případě jednoznačně zjištěno, dopustí se trestného činu zpronevěry, a nikoli trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku (srov. R 48/1951; Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck 2012. 2018s.). Fakt, že již dále nebylo možné identifikovat konečný cíl podvodného vyvedení peněz, resp. účel jejich následného využití je pro účely tr. řízení irelevantní. Pouze pro komplexnost daného odůvodnění, lze pak v návaznosti na předchozí odstavec dodat, že pro již uvedené nepřicházely v potaz úvahy o jednočinném souběhu trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 tr. zákoníku s trestným činem zpronevěry, neboť trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby je ve vztahu k němu speciální.
Další uplatněnou námitkou obviněného Ing. Mgr. J. je nedodržení principu užití trestního práva jako prostředku ultima ratio u skutku ad bod 2 výroku o vině odsuzujícího rozsudku nalézacího soudu, neboť si společnosti MONOREAL a. s. a J & B, spol. s r. o. navzájem vypořádávaly „bezdůvodná obohacení” plynoucí z nájmu větší podlahové plochy nebytových prostor než odpovídalo výší nájmu, jež bylo kompenzováno dodávkou předmětného zboží a služeb, kdy tato je zjevně účelová, což podrobně zdůvodnil soud prvního stupně na straně 74 - 76 odůvodnění svého rozsudku a odvolací soud na straně 12 napadeného usnesení.
Zásada subsidiarity trestní represe vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, a to především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní. Legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť škodlivými pro společnost tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní, přičemž pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu. Trestněprávní řešení pak představuje krajní prostředek ( ultima ratio ) pro zákonodárce, ale i pro soudce, státní zástupce a policii. Z principu ultima ratio plyne, že trestnými činy mohou být pouze případy protispolečenských jednání s tím, že tam, kde postačují k regulaci prostředky civilního práva či správního práva, jsou trestněprávní prostředky nejen nadbytečné, ale i nepřípustné.
Uplatněním shora uvedených obecných vymezení principu ultima ratio, při aplikaci trestního práva na projednávaný případ, lze dospět k následujícím závěrům. Obviněný Ing. Mgr. J. se podle skutkové věty dopustil jednání, které naplnilo znaky zvlášť závažného zločinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, jež svými znaky a rozsahem je možné hodnotit jako vysoce společensky škodlivé. Je třeba především poukázat na to, že celý skutek obviněného vykazuje známky trestné činnosti proti majetku, kdy dochází k úmyslnému zásahu do objektu trestného činu, jímž je ochrana majetkových práv. Podstatou popsaného případu bylo úmyslné protiprávní jednání obviněného, které zcela zjevně vybočilo z rámce civilních vztahů a stalo se natolik společensky škodlivým, že bylo třeba na něj v každém případě reagovat prostředky trestního práva. Pouhý soukromoprávní rámec vztahu, jak o něm uvažuje obhajoba, je vyloučen již samotnou fiktivností vztahů a vytvářením podvodných vazeb vědomým jednáním pachatelů. Nejvyšší soud se tak neztotožnil s názorem obviněného, neboť jeho trestná činnost zásadním způsobem vybočila z rámce běžných civilních (obchodněprávních) vztahů a dostala se, i přes jinak platné pojetí trestní represe jako ultima ratio do oblasti trestního práva, neboť obviněný svým jednáním naplnil všechny znaky zvlášť závažného zločinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, jímž způsobil škodu velkého rozsahu ve výši 37.067.320 Kč, a jak přiléhavě uvedl nalézací soud na straně 100 odůvodnění odsuzujícího rozsudku za použití výrazné lstivosti. Orgány činnými v trestním řízení proto v tomto bylo zcela důvodně užito prostředků trestněprávní represe. Popsaným skutkem obviněný naplnil všechny znaky kvalifikované skutkové podstaty trestného činu zpronevěry, přičemž nelze konstatovat, že by znaky souzených trestných činů byly naplněny pouze hraničním způsobem, když jím způsobil notně přesahující dolní hranici škody velkého rozsahu. Proto je vzhledem ke způsobu jednání obviněného dána i vysoká společenská škodlivost a uplatnění trestněprávní represe je proporcionálním zásahem do základních práv obviněného.
Obviněný K. uplatnil rovněž důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. , který spočívá v tom, že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným . Druhem trestu, který zákon nepřipouští, se rozumí případy, kdy byl obviněnému uložen některý z druhů trestů uvedených v §52 tr. zákoníku, bez splnění podmínek předpokládaných zákonem.
Soud prvního stupně na straně 102 odůvodnění odsuzujícího rozsudku uvedl, že přes nezjištěný rozsah majetku obviněného, jsou splněny podmínky pro uložení peněžitého trestu, když soud vycházel z výše způsobené škody, jakož i z proklamovaného zisku obviněného z trestné činnosti a způsob jejich provedení. Soud maximálním možným způsobem hodnotil majetkové poměry obviněného tak, jak mu to ukládá zákon, přičemž však současně byl oprávněn při absenci některých poznatků o příjmech pachatele, jeho majetku a výnosech z něj postupovat v intencích §68 odst. 4 tr. zákoníku, tedy odhadem. Bylo tak přihlédnuto k okolnosti, že obviněný provozuje autoservis ve vlastních prostorách, a poukázal na to, že celková výměra peněžitého trestu ve výši 2.000.000 Kč je výrazně nižší, než desetina způsobené škody ve výši 36.722.892 Kč, na které se J. K. podílel částkou 28.407.673 Kč, tedy škody mnohokrát převyšující škodu velkého rozsahu, jíž se ve smyslu §138 odst. 1 tr. zákoníku rozumí 5.000.000 Kč. Z tohoto zjištění soud správně usoudil, že obviněný disponuje dostatečnými finančními prostředky a není nemajetný tak, aby se trest stal nedobytným. Na překážku uložení tohoto trestu není ani zjištění, že pachatel majetkového trestného činu bude povinen uhradit škodu, kterou trestným činem způsobil. Na takto uložený peněžitý trest proto nelze pohlížet jako na nepřípustný trest ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.
Konečně dovolací důvod podle ustanovení §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. , jež uplatnili obvinění K. a S., je naplněn, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) - g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písm. a) - k). Obvinění jej uplatnili v jeho druhé variantě, tedy že byl v předcházejícím řízení dán důvod dovolání uvedený v písm. g). Obviněná S. paušálně poukázala na své námitky podřazené pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., které jej však nebyly s to naplnit, popřípadě je uplatnila zjevně neopodstatněně, a výhrady obviněného K. o zásadních procesních pochybeních obou soudů ohledně neumožnění provést důkaz oponentním znaleckým posudkem navrhovaným obhajobou, neposkytnutí dostatečného času pro závěrečnou řeč a okolnost předložení znaleckého posudku Ing. Čecha státnímu zástupci dříve než obhajobě a domnělé vady jeho posudku, nelze s úspěchem podřadit pod žádný z dovolacích důvodů, pročež nemohl být naplněn ani dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. Podrobněji se k uvedeným námitkám dovolací soud vyjádřil již výše a na dané závěry, stejně jako i na odůvodnění, která prezentovaly soudy prvého a druhého stupně, a s nimiž se v daném kontextu shoduje, plně odkazuje.
Ze všech výše uvedených důvodů se Nejvyšší soud s právním posouzením zjištěného skutku ztotožnil a dospěl k závěru, že výhrady dovolatelů nemají opodstatnění, neboť rozsudek soudu prvního stupně ani rozhodnutí odvolacího soudu vytýkanými vadami netrpí.
Z těchto jen stručně uvedených důvodů podle ustanovení §265i odst. 2 tr. ř. Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněných jako zjevně neopodstatněná podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., přičemž tak učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 15. prosince 2015
JUDr. František Hrabec
předseda senátu
Vyhotovil:
JUDr. Michael Vrtek, Ph.D.