ECLI:CZ:NSS:2022:9.AO.37.2021:43
sp. zn. 9 Ao 37/2021 - 43
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců
JUDr. Radana Malíka a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci navrhovatelky: pumelice s.r.o.,
se sídlem Svatopluka Čecha 1670/44, Brno, zast. Mgr. Janem Hladkým, advokátem se sídlem
Orlí 483/1, Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého
náměstí 375/4, Praha 2, o návrhu na zrušení části opatření obecné povahy – čl. I. bodu 3 písm. a)
odst. i) až iv) a vi) mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-
25/MIN/KAN,
takto:
Věc se p o st upuj e rozšířenému senátu.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci v rozsahu podstatném pro rozhodování rozšířeného senátu
[1] Navrhovatelka se návrhem ze dne 27. 10. 2021 domáhala zrušení čl. I. bodu 3 písm. a)
odst. i) až iv) a vi) mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-
25/MIN/KAN, následně změněného mimořádným opatřením ze dne 22. 10. 2021,
č. j. MZDR 14601/2021-26/MIN/KAN (dále jen „mimořádné opatření“). Toto opatření
regulovalo vybrané služby a aktivity a stanovilo podmínky pro vstup do některých vnitřních
a vnějších prostor. Napadená ustanovení konkrétně pro provozovny stravovacích služeb,
hudebních, tanečních, herních a podobných společenských klubů a diskoték, heren a kasin,
stanovila v čl. I. bodu 3 následující:
a) nařizuje provozovatelům uvedených provozoven dodržovat následující pravidla:
i) zákazníci jsou vždy usazeni, a to tak, že je mezi nimi odstup alespoň 1,5 metru, s výjimkou
zákazníků sedících u jednoho stolu,
ii) u jednoho stolu sedí nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti; jedná-li se o stůl
s 10 a více místy k sezení, lze u něj usadit více osob, a to tak, že mezi skupinami nejvýše
6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti, je rozestup alespoň 1,5 metru,
iii) provozovatel nepřipustí v prostorech provozovny více osob, než je v prostorech provozovny míst
k sezení pro osoby,
iv) provozovatel aktivně brání ve vnějších a vnitřních prostorech provozovny shromažďování osob
ve vzájemné vzdálenosti menší než 1,5 metru, včetně čekací zóny provozovny,
vi) tanec je umožněn pouze osobám, které splňují podmínky podle bodu I/16 písm. c) nebo d)
nebo které absolvovaly RT-PCR vyšetření na přítomnost viru SARS-CoV-2 nebo rychlý
antigenní test (RAT) na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 s negativním výsledkem,
a to nejdéle 24 hodin před vstupem do uvedené provozovny; to neplatí pro oslavy svatby,
prohlášení osob o tom, že spolu vstupují do registrovaného partnerství, a hostiny po pohřbu;
v případě produkce živé hudby musí být vzdálenost zákazníků od místa určeného pro vystupující
nejméně 2 m.
[2] Mimořádné opatření bylo výslovně zrušeno mimořádným opatřením odpůrce ze dne
6. 12. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-30/MIN/KAN. Pro tento případ se navrhovatelka
již v návrhu domáhala vyslovení nezákonnosti napadených částí mimořádného opatření. Jsou tak
splněny podmínky pro postup Nejvyššího správního soudu (dále také „NSS“) podle §13 odst. 4
zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19
a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“), jak je NSS vyložil
v rozsudku ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133.
[3] Důvody návrhu lze ve stručnosti shrnout následovně. Navrhovatelka provozuje hudební
a kulturní klub, jehož podstatou je hudební produkce a tanec. Kombinace povinností,
které jí odpůrce napadenou částí mimořádného opatření uložil, zasahuje samu podstatu jejího
podnikání. Odůvodnění mimořádného opatření nevysvětluje, proč jsou právě tyto povinnosti
nezbytné a o co opírá účinnost zvolených opatření ve vztahu ke sledovanému cíli. Výběr opatření
působí nahodilým dojmem, což ukazuje srovnáním počtu návštěvníků stanoveným pro jednotlivé
druhy aktivit. Obsah regulace není zdůvodněn ani ve vztahu k proměňující se epidemické situaci.
Navíc mají stanovené povinnosti zcela odlišný dopad na fungování typově odlišných provozů
upravených souhrnně bodem 3, aniž by odpůrce zohlednil jejich specifika. Pro navrhovatelku
znamená povinnost usadit návštěvníky a omezit počet návštěvníků podle počtu míst k sezení
takový zásah do provozu klubu, že je nerentabilní. Podmínky, za nichž mohou návštěvníci tančit,
představují nikoli omezení, ale zákaz tance. I provoz klubů tak je de facto zakázán, což představuje
nedůvodný a nepřiměřený zásah do práv navrhovatelky. Navrhovatelka naopak v původním
návrhu nenamítala, že odpůrce nemohl regulovat činnost klubů způsobem použitým v napadené
části mimořádného opatření, neboť mu pro to zákon neposkytuje oporu.
[4] Dne 23. 12. 2021 podala navrhovatelka repliku, v níž zejména upozornila na rozsudek
NSS ze dne 22. 12. 2021, č. j. 8 Ao 28/2021 - 83, a uvedla, že i v nyní posuzované věci trvá
na tom, že napadené části opatření jsou nezákonné a že odpůrce nemohl podle zákonné úpravy
stanovit navrhovatelce, jako provozovatelce hudebního klubu, povinnosti obsažené v napadené
části mimořádného opatření, neboť pro ně zákonná úprava neposkytuje dostatečné zmocnění.
Ve zbytku repliky pak polemizuje s tvrzeními odpůrce o přiměřenosti a rozumnosti napadeného
mimořádného opatření.
II. Důvody postoupení věci rozšířenému senátu
II. a) Zákonná opora mimořádných opatření
[5] Protiepidemická opatření jsou v České republice mimo režim nouzového stavu odpůrcem
přijímána buď podle zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), nebo podle pandemického zákona.
Jak uvedl rozšířený senát v usnesení ze dne 11. 11. 2021, č. j. 4 Ao 3/2021 - 117, bodě 23, vztah
těchto dvou předpisů je založen na specialitě pandemického zákona vůči zákonu o ochraně
veřejného zdraví. Správní soudy byly opakovaně nuceny zabývat se tím, zda věcně a obsahem
různorodá opatření přijímaná odpůrcem jako opatření obecné povahy mají oporu v zákoně; státní
moc lze totiž uplatňovat jen v případech, v mezích a způsobem, které stanoví zákon (čl. 2 odst. 3
Ústavy, čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, dále jen „Listina“), a povinnosti mohou být
ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích a jen při zachování základních práv a svobod
(čl. 4 odst. 1 Listiny). Sporným se opakovaně stal výklad jednotlivých ustanovení §69 odst. 1
zákona o ochraně veřejného zdraví, později pak i §2 odst. 2 pandemického zákona,
o něž se opírá i nyní posuzované mimořádné opatření.
[6] Dosavadní klíčové závěry NSS lze velmi zjednodušeně shrnout následovně. V rozsudku
ze dne 26. 2. 2021, č. j. 6 As 114/2020 - 63, č. 4184/2021 Sb. NSS, bodě 143, dospěl k závěru,
že výčet mimořádných opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku uvedený v §69 odst. 1
zákona o ochraně veřejného zdraví je výčtem taxativním (uzavřeným, konečným). Vzhledem
k širokému slovnímu vymezení „zbytkového“ §69 odst. 1 písm. i) je pro výklad jeho rozsahu
nezbytné použít výkladové pravidlo eiusdem generis, tj. „stejného druhu“. Další (výslovně
neuvedené) položky musí významově odpovídat položkám, které jsou ve výčtu výslovně uvedeny.
Stejným postupem posléze dospěl v rozsudku ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65,
č. 4204/2021 Sb. NSS, k závěru, že odpůrce mohl podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně
veřejného zdraví nařídit povinnost testování žáků ve školách, již srovnal co do povahy a intenzity
s povinností podrobit se očkování [§69 odst. 1 písm. g) téhož zákona]. V rozsudcích
ze dne 22. 4. 2021, č. j. 6 Ao 11/2021 - 48, č. 4203/2021 Sb. NSS, a ze dne 21. 5. 2021,
č. j. 6 Ao 22/2021 - 44, se NSS věnoval výkladu návětí §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně
veřejného zdraví. Zde obsažený právní závěr následovala řada rozsudků NSS, včetně devátého
senátu (rozsudek ze dne 2. 6. 2021, č. j. 9 Ao 3/2021 - 41), a následně jej potvrdil i rozšířený
senát usnesením č. j. 4 Ao 3/2021 - 117 (zejm. body 41-48; viz též bod 19 tohoto usnesení
pro přehled rozsudků NSS, které daný právní závěr aplikovaly). Rozšířený senát též potvrdil
použití výkladového pravidla eiusdem generis ve vztahu k §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně
veřejného zdraví. Další rozsudky NSS se pak ve vztahu k jednotlivým mimořádným opatřením
vyjadřovaly k otázce, zda odpůrce může regulovat určité činnosti, aktivity či provozy
(viz např. již zmiňovaný rozsudek č. j. 6 Ao 22/2021 - 44, k regulaci provozoven stravovacích
služeb).
II. b) Rozsudek osmého senátu
[7] Jak připomněla i replika navrhovatelky v nynějším řízení, vedle devátého senátu vedl
řízení o návrhu téže navrhovatelky také osmý senát, který přezkoumával dříve vydané,
v napadaných bodech však obsahově obdobné mimořádné opatření ze dne 26. 8. 2021,
č. j. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN. Dne 22. 12. 2021 rozhodl osmý senát o návrhu, mezi
jehož navrhovateli byla původně i nynější navrhovatelka, rozsudkem č. j. 8 Ao 28/2021 - 83 tak,
že mimořádné opatření č. j. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN bylo v rozsahu bodu 3 písm. a)
odst. i), iii), iv) a vi) v rozporu se zákonem. Ve zbývající části návrh zamítl [k zamítnutí návrhu
v části směřující proti odst. ii) viz konkrétně zdůvodnění v bodech 27 až 29 rozsudku].
[8] Osmý senát dospěl k závěru, že právě vymezená ustanovení mimořádného opatření sice
odpůrce stanovil v rámci své pravomoci a působnosti, avšak přisvědčil námitce navrhovatelky,
že u výše jmenovaných ustanovení odpůrce postupoval nezákonně. Ačkoli navrhovatelka
námitku vznesla jako otázku nedostatku pravomoci, podle osmého senátu „[z] hlediska obsahu
vznesených námitek je nicméně zřejmé, že jejich podstatou je zpochybnění zákonnosti konkrétních opatření,
neboť navrhovatel tvrdí, že taková opatření nelze v souladu se zákonem vydat z důvodu, že se typově podstatně
odlišují od v zákoně výslovně uvedených opatření. (…) Nejvyšší správní soud proto v návaznosti na námitky
navrhovatele a) přistoupil k hodnocení zákonnosti napadené části mimořádného opatření. Navrhovatel především
tvrdí, že odpůrce nemohl v souladu s §2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a §69 odst. 1 písm. i) zákona
o ochraně veřejného zdraví (na které se odpůrce v daném bodě mimořádného opatření výslovně odkazuje) stanovit
provozovatelům hudebních klubů povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření.“ (body 21 a 22)
Uložené povinnosti (usazení všech zákazníků, omezení počtu návštěvníků podle míst k sezení,
aktivní opatření k dodržování rozestupů, umožnit tanec jen návštěvníkům splňujícím dodatečné
podmínky) nelze považovat za „typově obdobné“ opatřením, která mohou být založena
na základě §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví (zákaz nebo nařízení další určité
činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku) a §2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona
(příkaz používat ochranné, mycí, čisticí nebo dezinfekční prostředky a další protiepidemická opatření).
[9] V bodě 30 svého rozsudku k důvodům nezákonnosti uvedených částí mimořádného
opatření souhrnně uvedl: „Pokud jde o opatření určující povinnost usazení zákazníků [odrážka i)],
nepřipuštění v prostorech provozovny více osob, než je míst k sezení [odrážka iii)], aktivní bránění shromažďování
osob v menší vzdálenosti [odrážka iv)] či umožnění tance jen některým osobám [odrážka vi)], zde se již podle
Nejvyššího správního soudu jedná o opatření jdoucí nad rámec podstaty opatření vyjmenovaných v §2 odst. 2
písm. i) pandemického zákona. V případě hudebních (tanečních) klubů účel těchto opatření citovaná pravidla
překračují a nelze je považovat za ‚typově obdobné’. Daná pravidla oproti používání ochranných, čistících, mycích
či dezinfekčních prostředků stanovují provozovateli hudebních (tanečních) klubů povinnosti takového charakteru
že zasahují do jeho práv mnohem intenzivněji, než opatření výslovně předpokládaná v §2 odst. 2 písm. i)
napadaného opatření a jsou oproti nim v tomto ohledu kvalitativně odlišná. Jak již bylo výše uvedeno, zmíněná
opatření nepředstavují svou povahou další protiepidemická opatření představující méně významné zásahy
do provozu (jako tomu může být např. u již opakovaně zmíněných stravovacích služeb), ale svou povahou
(jak jednotlivě, tak i ve svém úhrnu) již nepochybně představují významné omezení činnosti navrhovatele,
které nelze považovat za typově podobné s použitím např. dezinfekčních prostředků. Zjevně tedy v tomto ohledu
není naplněno kritérium podobnosti spočívající v intenzitě zásahu do práv adresátů (navrhovatele). Zákonné
zmocnění k vydání opatření v podobě předpokládané v odrážkách i), iii), iv) a vi), proto ve vztahu k hudebním
(tanečním) klubům v §2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona shledávat nelze.“ Zákonnou oporu
pro vydání napadených částí mimořádného opatření následně NSS nenašel ani v §2 odst. 2
písm. b) a e) pandemického zákona (bod 32 rozsudku), ani v §69 odst. 1 písm. b) a i) zákona
o veřejném zdraví (bod 33 rozsudku).
[10] Vědom si tohoto rozhodnutí osmého senátu, zvážil devátý senát, zda stejnou námitku
vznáší navrhovatelka i v jím projednávaném návrhu a zda stejnou vadou trpí i jím
přezkoumávané pozdější mimořádné opatření. Formulace napadených částí mimořádného
opatření i odkazovaná zákonná ustanovení jsou stejná jako v případě řešeném osmým senátem,
a proto by byly jeho právní závěry k otázce nedostatku zákonné opory pro vydání mimořádného
opatření relevantní i pro věc projednávanou devátým senátem. V návrhu posuzovaném devátým
senátem však navrhovatelka příslušnou námitku platně nevznesla, neboť ji uvedla až ve výše
rekapitulované replice ze dne 23. 12. 2021. Takové rozšíření původního návrhu však odporuje
koncentraci řízení o přezkumu opatření obecné povahy ve smyslu §101b odst. 2, věty druhé,
zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „s. ř. s.“), podle nějž po podání perfektního návrhu nelze v dalším řízení návrh rozšiřovat
na dosud nenapadené části opatření obecné povahy nebo jej rozšiřovat o další návrhové body.
[11] Osmý senát vycházel z obvyklého algoritmu pro přezkum opatření obecné povahy, který
NSS vymezil v rozsudku ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005 - 98, č. 740/2006 Sb. NSS,
v následujících pěti krocích:
„1) Přezkum pravomoci správního orgánu vydat opatření obecné povahy. Pravomoc správního orgánu
obecně spočívá zejména v jeho oprávnění vykonávat veřejnou moc . Správní orgán tedy
postupuje v mezích své pravomoci, pokud mu na základě zákonného zmocnění náleží oprávnění
vydávat opatření obecné povahy , jejichž prostřednictvím autoritativně rozhoduje o právech
a povinnostech subjektů, které nejsou v rovnoprávném postavení s tímto orgánem.
2) Přezkum otázky, zda správní orgán při vydávání opatření obecné povahy
nepřekročil meze zákonem vymezené působnosti. Správní orgán postupuje
v mezích své působnosti, jestliže prostřednictvím opatření obecné povahy
upravuje okruh vztahů, ke kterým je zákonem zmocněn (v rámci nichž tedy realizuje
svoji pravomoc vydávat opatření obecné povahy). Rozlišovat je dále třeba působnost věcnou
(okruh věcných oblastí, v rámci kterých vykonává správní orgán svoji pravomoc), působnost osobní
(okruh osob, vůči kterým správní orgán působí), působnost prostorovou (na jakém území vykonává
správní orgán svoji pravomoc) a za určitých okolností též působnost časovou (ta přichází do úvahy pouze
v situaci, kdy má správní orgán stanovené období, ve které může svoji pravomoc vykonávat).
3) Přezkum otázky, zda opatření obecné povahy bylo vydáno zákonem stanoveným postupem
(procesní postup správního orgánu při vydávání opatření obecné povahy). Zatímco výše uvedená kritéria
daného algoritmu jsou formální, následující dvě jsou kritérii materiálními. Soud proto v dalších částech
algoritmu přihlíží již k samotnému obsahu přezkoumávaného opatření obecné povahy.
4) Přezkum obsahu opatření obecné povahy z hlediska rozporu opatření obecné povahy
(nebo jeho části) se zákonem – zde hmotným právem . V rámci tohoto kroku soud také
zjišťuje, zda správní orgán při vydávání opatření obecné povahy nezneužil zákonem svěřenou pravomoc
či působnost.
5) Za závěrečný krok algoritmu (testu) považuje soud přezkum obsahu napadeného opatření obecné
povahy z hlediska jeho proporcionality. Proporcionalitu soud vnímá dvěma způsoby – v jejím
užším a širším smyslu. Proporcionalitou v širším smyslu soud chápe obecnou přiměřenost právní regulace.
Mezi základní atributy právního státu patří přiměřenost práva, a z tohoto důvodu je úkolem mimo jiné
právě i soudní moci přispívat svojí rozhodovací činností k rozumnému uspořádání společenských vztahů.
Soud se proto v rámci přezkumu souladu opatření obecné povahy se zákonem věnuje též otázkám,
zda napadené opatření obecné povahy vůbec umožňuje dosáhnout sledovaný cíl (kritérium vhodnosti),
zda opatření obecné povahy a sledovaný cíl spolu logicky souvisí a zda cíle nelze lépe dosáhnout jiným
legislativním prostředkem (kritérium potřebnosti), zda opatření obecné povahy omezuje své adresáty
co nejméně (kritérium minimalizace zásahů); v neposlední řadě soud také zkoumá, zda je následek
napadeného opatření obecné povahy úměrný sledovanému cíli (kritérium proporcionality v užším slova
smyslu).“ (zvýraznil nyní NSS)
[12] V této podobě se algoritmus uplatňoval do novely §101d odst. 1 s. ř. s., která s účinností
od 1. 1. 2012 stanovila vázanost soudu důvody návrhu na zrušení opatření obecné povahy.
Od účinnosti novely soud aplikuje celý algoritmus jen v případě, že navrhovatel uplatní námitky
spadající do každého z kroků (srov. rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2016, č. j. 6 As 174/2015 - 72,
bod 22). Podle bodu 28 usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 1 Ao 2/2010 - 116,
č. 2215/2011 Sb. NSS, jsou ovšem vady posuzované v prvním a druhém kroku algoritmu,
tj. v nedostatku pravomoci a působnosti, natolik „vážná pochybení s tak fatálními možnými důsledky
(včetně nicotnosti aktu), že soud takové otázky bude zkoumat i z povinnosti úřední; postačí tu návrh procesně
legitimované osoby, kterou je - jak ukázáno - kdokoli, kdo tvrdí, že byl přijetím opatření na svých právech
zkrácen, je-li to s ohledem na jeho tvrzení myslitelné“. Tyto závěry se uplatní i po výše zmíněné novele
§101d odst. 1 s. ř. s. (viz opět bod 22 rozsudku NSS č. j. 6 As 174/2015 - 72).
[13] Pohledem právního závěru osmého senátu je namístě přezkoumat otázku, zda jde
o „typově obdobná opatření“ jako opatření výslovně předpokládaná v pandemickém zákoně
či zákoně o ochraně veřejného zdraví až v rámci čtvrtého kroku přezkumu, tj. během posouzení
zákonnosti mimořádného opatření. V rámci přezkumu zákonnosti se ovšem NSS zabývá pouze
námitkami, které navrhovatel platně uvedl v návrhu, jak mu ukládá §101d odst. 1 s. ř. s. Proto
by v nynějším případě devátý senát návrh projednal výhradně z hledisek, která navrhovatelka
vymezila v původním návrhu na zrušení nyní projednávaného mimořádného opatření. Protože
mezi nimi námitka absence zákonného podkladu nařízení konkrétních povinností
provozovatelům obsažena nebyla, na závěry osmého senátu by nemohl brát zřetel. Devátý senát
se ovšem domnívá, že jde o vadu posuzovanou již v druhém kroku algoritmu, a tedy z úřední
povinnosti, a že ohledně otázky, o jakou vadu se jedná a zda k ní přihlížet z úřední povinnosti,
existuje rozporná předchozí judikatura NSS. Jde o otázku, která má bezprostřední význam
pro rozhodnutí devátého senátu o návrhu navrhovatelky. Pokud se totiž jedná o vadu,
k níž má přihlédnout z úřední povinnosti, závěry osmého senátu by dopadaly i do nynějšího
řízení, ačkoli navrhovatelka příslušnou námitku platně, tedy v původním návrhu, nevznesla.
II. c) Názor předkládajícího senátu
[14] Podle názoru devátého senátu je důvod nezákonnosti, který shledal osmý senát
v rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83, nutno označit za nedostatek zákonného zmocnění pro vydání
napadených částí mimořádného opatření, v jehož důsledku chyběla Ministerstvu zdravotnictví
působnost pro jeho vydání ve smyslu druhého kroku algoritmu. Z toho by plynulo, že pokud
navrhovatel příslušnou námitku výslovně neuplatní nebo ji uplatní nepřípustně
(v nyní posuzovaném případě z důvodu koncentrace řízení), má se jí NSS při svém přezkumu
zabývat z úřední povinnosti.
[15] Z hlediska výše rekapitulovaného algoritmu přezkumu opatření obecné povahy lze
konstatovat, že Ministerstvo zdravotnictví zjevně má pravomoc k vydání nyní napadeného
mimořádného opatření ve smyslu prvého kroku algoritmu, jak ostatně ve vztahu
k předcházejícímu obdobnému mimořádnému opatření konstatoval i osmý senát (viz body 20
a 21 rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83). Oprávnění vydávat opatření obecné povahy,
jejichž prostřednictvím autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech, vyplývá Ministerstvu
zdravotnictví obecně z §2 odst. 1 pandemického zákona a 80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně
veřejného zdraví (ve spojení s §3 odst. 6, větou první, pandemického zákona). Spor je pouze
o to, zda je vada obsahu úpravy spočívající v nedostatečném zákonném zmocnění,
kterou osmý senát v tomto rozsudku shledal, podřaditelná pod nedostatek působnosti
ve smyslu druhého kroku či pod rozpor se zákonem ve smyslu čtvrtého kroku.
[16] Devátý senát je přesvědčen, že jde o otázku působnosti ve smyslu druhého kroku.
V prvním kroku týkajícím se pravomoci se totiž soud ptá, zda daný orgán veřejné moci může
vydávat opatření obecné povahy, tedy zda použil mocenský nástroj, který má ze zákona
k dispozici: Ministerstvo zdravotnictví tak vydává opatření obecné povahy (vedle nich také
například individuální správní rozhodnutí či vyhlášky), stejně jako Parlament vydává zákony
či soud vydává soudní rozhodnutí. V druhém kroku (působnost) se pak soud ptá, zda konkrétní
opatření obecné povahy použilo Ministerstvo zdravotnictví k regulaci právních vztahů,
které podle ústavního pořádku a zákonů regulovat může. Ve čtvrtém kroku (protizákonnost)
se naopak ptá, zda se obsahem této regulace nedostalo do rozporu s právními předpisy.
Jinak řečeno, první krok se týká toho, jakou formou je regulace prováděna, druhý krok toho,
na jakou oblast regulace dopadá a jakým osobám upravuje práva a povinnosti, zatímco čtvrtý
krok už se týká zákonnosti obsahu této regulace, tedy obsahu práv a povinností přiznaných
či uložených dotčeným osobám.
[17] Jistě že i vady ve smyslu prvního a druhého kroku představují „protizákonnost“ v širším
smyslu slova. Pokud orgán veřejné moci vydá opatření obecné povahy, přestože k použití
takového nástroje nemá pravomoc, nebo pokud opatřením obecné povahy omezuje osoby
či reguluje právní vztahy, které nespadají do jeho působnosti, jde o protizákonný postup.
Tato protizákonnost však současně dosahuje i intenzity protiústavnosti, neboť překročením své
pravomoci ve smyslu prvého kroku a působnosti ve smyslu druhého kroku překračuje orgán
vydávající opatření obecné povahy ony meze a způsoby stanovené zákonem, jak o nich mluví
čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny. I to je důvodem, proč je k vadám ve smyslu těchto
dvou kroků nutno přihlédnout i z úřední povinnosti, tedy nad rámec námitek navrhovatele.
Naopak protizákonnost v užším smyslu slova podle čtvrtého kroku algoritmu míří podle názoru
devátého senátu pouze na oblasti, kdy orgán opatřením obecné povahy reguloval vztahy a situace,
které regulovat směl, ale tato regulace se svým obsahem dostala do rozporu s nadřazenou právní
normou, typicky se zákonem. Jinak řečeno, zatímco v druhém kroku soud kontroluje, „co“ (jaké
právní vztahy, osoby a situace) opatření obecné povahy reguluje, ve čtvrtém kroku již posuzuje,
„jak“ tyto právní vztahy ovlivňuje.
[18] Odpověď na otázku, zda může Ministerstvo zdravotnictví konkrétním opatřením obecné
povahy při potírání pandemie COVID-19 danou oblast právních vztahů regulovat, tedy zda daná
oblast spadá do jeho působnosti, plyne souběžně zejména z trojice zákonů. Nejobecněji jeho
působnost vymezuje §10 odst. 1 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních
orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů: Ministerstvo zdravotnictví
je ústředním orgánem státní správy pro zdravotní služby, ochranu veřejného zdraví, zdravotnickou
vědeckovýzkumnou činnost, poskytovatele zdravotních služeb v přímé řídící působnosti, zacházení s návykovými
látkami, přípravky, prekursory a pomocnými látkami, vyhledávání, ochranu a využívání přírodních léčivých
zdrojů, přírodních léčebných lázní a zdrojů přírodních minerálních vod, léčiva a prostředky zdravotnické techniky
pro prevenci, diagnostiku a léčení li dí, zdravotní pojištění, zdravotnický informační systém a elektronické
zdravotnictví, pro používání biocidních přípravků a uvádění biocidních přípravků a účinných látek na trh.
Působnost Ministerstva zdravotnictví při potírání epidemií [na rozdíl od jeho pravomoci
k vydávání opatření obecné povahy, jež zde plyne z §80 odst. 1 písm. g)] je podrobněji vymezena
v §69 zákona o ochraně veřejného zdraví, v němž jsou podle marginální rubriky vyjmenována
mimořádná opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku. Specificky pro potírání pandemie COVID-19
je pak působnost Ministerstva zdravotnictví (spolu s jeho pravomocí k vydávání opatření obecné
povahy) upravena v §2 odst. 1 speciálního pandemického zákona: Ministerstvo zdravotnictví
(dále jen „ministerstvo“), (…) může za účelem likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného
vzniku nařídit mimořádné opatření, kterým přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu, nebo
zakáže nebo omezí určité činnosti nebo služby, jejichž výkonem by mohlo být šířeno onemocnění COVID-19,
anebo stanoví podmínky provádění takových činností nebo poskytování takových služeb. Ministerstvo může nařídit
mimořádné opatření podle věty první s celostátní působností nebo s působností na území několika krajů. (…)
V §2 odst. 2 pandemického zákona je pak upřesněno, co se rozumí mimořádnými opatřeními
podle odst. 1. Všechny tyto tři zákony tak souběžně ohraničují oblast jeho působnosti, tedy
odpovídají na otázku, zda může Ministerstvo zdravotnictví konkrétní právní vztahy regulovat,
či nikoli.
[19] Shodně vymezuje pojmy pravomoc a působnost i konstitucionalistická a státovědná
odborná literatura: „Pravomoc státního orgánu vypovídá o jeho postavení z hlediska způsobilosti projevovat
se právem předpokládaným, vyžadovaným a zpravidla přesně vymezeným způsobem. Pojmově se tedy v případě
pravomoci jedná o určité právní prostředky, které má státní orgán k realizaci své působnosti. (…) Pojem
působnost (kompetence) státního orgánu vyjadřuje právem stanovený předmět, obsah a rozsah jeho činnosti.
V popisovaných souvislostech proto:
a) Předmět působnosti státního orgánu představují společenské vztahy, vůči nimž nebo v nichž státní orgán
působí.
b) Obsah působnosti státního orgánu vymezuje jeho úkoly, činnost a zaměření v procesu působení na určené
společenské vztahy (…)
c) Rozsah působnosti státního orgánu stanoví rámec výkonu pravomoci (…) Tento rozsah je obvykle vymezován
hlediskem: věcným…; územním…; časovým…; osobním…; funkčním (…).“ (FILIP, J., SVATOŇ, J.
Státověda. 5. vydání. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 60 a 61)
[20] Obdobné rozhraničení mezi pravomocí a působností (kompetencí) potvrzuje i judikatura
Ústavního soudu: „Podle Ústavního soudu je nutné trvat na rozlišování pravomoci a kompetence. Pravomocí
státního orgánu je třeba chápat samotnou realizaci státní moci v příslušné formě (tj. ve formě normotvorné nebo
individuálně rozhodovací), zatímco kompetence jsou již zcela konkrétním věcným vymezením otázek realizovaných
v procesu výkonu pravomoci.“ (nález ze dne 20. 10. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 52/03, č. 568/2004 Sb.)
[21] Z těchto principů vychází Ústavní soud i při přezkumu těch podzákonných právních
předpisů, které pro své vydání potřebují – podobně jako opatření obecné povahy – konkrétní
zákonné zmocnění. I Ústavní soud zvažuje z úřední povinnosti, zda nebylo překročeno toto
zákonné zmocnění zakládající působnost daného orgánu veřejné moci k regulaci určité oblasti.
Příkladem může být nález ze dne 13. 6. 2017, sp. zn. Pl. ÚS 34/15, č. 245/2017 Sb.,
v němž označil za protiústavní zákaz obsažený v obecně závazných vyhláškách měst Litvínova
a Varnsdorfu o zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku a zlepšení vzhledu města,
a to z důvodu překročení mezí ústavního a zákonného zmocnění, které Ústavní soud posuzuje
v rámci druhého kroku svého čtyřkrokového testu přezkoumávání obecně závazných vyhlášek
(viz bod 19. nálezu). V jeho bodu 22 vymezil tento krok následovně: „V tomto kroku testu
konformity obecně závazné vyhlášky s ústavními zákony a zákony Ústavní soud zkoumá, zda byla obecně
závazná vyhláška vydána v mezích ústavního zmocnění, tedy nikoliv mimo věcnou působnost vymezenou zákonem
(ultra vires). Ústavní soud v rámci druhého kroku tedy zkoumá, zda napadený předpis upravuje právní vztahy,
pro které mu otevírá zmocňovací právní úprava prostor, a zda zároveň nezasahuje do věcí, které jsou vyhrazeny
zákonu.“ Jím přezkoumávané obecně závazné vyhlášky odkazovaly na zákonné zmocnění v §10
písm. a) a c) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, podle nichž mohou
obce v samostatné působnosti ukládat obecně závaznou vyhláškou povinnosti k zabezpečení
místních záležitostí veřejného pořádku a k zajištění udržování čistoty ulic a jiných veřejných
prostranství, k ochraně životního prostředí, zeleně v zástavbě a ostatní veřejné zeleně a k užívání
zařízení obce sloužících potřebám veřejnosti. Ústavní soud tyto neurčité právní pojmy vyložil
a shledal, že napadené obecně závazné vyhlášky, které zejména zakazovaly sezení na stavebních
částech a zařízeních neurčených k takovému účelu, nemají v těchto ustanoveních dostatečnou
zákonnou oporu. V bodě 46. proto uzavřel, že „napadená ustanovení, jimiž se zákaz sezení stanoví,
neobstála již v druhém kroku shora (bod 19. tohoto nálezu) specifikovaného testu, neboť byla zastupitelstvy měst
přijata mimo věcnou působnost vymezenou jim zákonem. K dalším krokům testu nebylo, vzhledem k výše
řečenému, nutné přikročit.“
[22] Jak u podzákonných předpisů orgánů veřejné moci, tak u opatření obecné povahy platí
(s určitými modifikacemi, viz např. rozdíly ústavních zmocnění obsažených v čl. 78 a v čl. 79
odst. 3 Ústavy), že musejí být vydávány na základě zákona a v jeho mezích. Jak k tomu uvedl NSS
již v usnesení rozšířeného senátu ze dne 5. 5. 2004, č. j. 6 A 100/2002 - 74, č. 449/2005 Sb. NSS:
„Jde tu toliko o republikování a ústavní vyjádření starých zásad vyvěrajících z podstaty dělby moci,
které lze stručně charakterizovat: nařízení musí být vydáno secundum et intra legem. Tyto principy
znamenají, že exekutiva nejen že nesmí bez výslovného dovolení zákonodárce stanovit nic dalšího či nového
o právních vztazích nebo jiné materii upravené zákonem, ať již shledaná mezera v zákoně se stala nedopatřením
nebo záměrně (zákaz úpravy praeter legem), ale i tam, kde je výslovně dovoleno výkonné moci vydat nařízení
k provedení zákona, může být provedeno jenom to, co zákonodárce výslovně označil (zpravidla výčtem jednotlivých
zákonných ustanovení shrnutých v ustanoveních zmocňovacích, anebo přímo v jednotlivých ustanoveních zákona,
někdy oběma způsoby současně), a nic jiného; konečně - a to zejména - už pojmově z výrazu ‚provedení zákona’
plyne, že nařízení nesmí zákonu odporovat, nesmí jít contra legem.“
[23] Osmý senát navazoval ve svém nyní napadeném rozhodnutí na část předchozí judikatury,
která se hlásí k užšímu pojetí pojmu působnost a podle níž vada, kterou osmý senát
v napadených částech mimořádného opatření shledal, nespadá do druhého kroku algoritmu.
Sám osmý senát obdobné závěry vyslovil již ve svých dřívějších rozhodnutích
(srov. např. rozsudek ze dne 1. 6. 2021, č. j. 8 Ao 11/2021 - 24, bod 38, či rozsudek ze dne
24. 6. 2021, č. j. 8 Ao 5/2021 - 57) a některé další senáty jej následovaly (srov. např. rozsudek
ze dne 1. 7. 2021, č. j. 1 Ao 5/2021 - 73). Otázku věcné působnosti zde osmý senát vztahuje
jen k okruhu služeb či aktivit, které je odpůrce obecně oprávněn regulovat - srov. závěr
bodu 21 rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83, z nějž plyne, že nedostatek působnosti by osmý senát
shledal například tehdy, pokud by odpůrce vůbec nebyl oprávněn mimořádným opatřením
upravit oblast fungování hudebních či kulturních klubů.
[24] Naopak devátý senát se z výše uvedených důvodů domnívá, že pod posuzování
působnosti ve smyslu druhého kroku spadá i otázka, zda ustanovení pandemického zákona
a zákona o ochraně veřejného zdraví, o něž se má mimořádné opatření opírat, pro něj skutečně
poskytují dostatečnou zákonnou oporu. Do tohoto kroku tak spadá i otázka, zda Ministerstvo
zdravotnictví může na základě §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví a §2 odst. 2
pandemického zákona regulovat v hudebních klubech a podobných provozovnách takové otázky,
jako jsou odstupy zákazníků, jejich celkový počet v jedné provozně a umožnění tance.
[25] K takovému širšímu pojetí pojmu působnost se již dříve přiklonil čtvrtý senát v rozsudku
ze dne 17. 6. 2021, č. j. 4 Ao 1/2021 - 83, v němž se věnoval přezkumu omezení výuky
ve školách. V něm konstatoval, že pravomoc odpůrce k vydání mimořádného opatření byla
jednoznačně dána na základě §2 odst. 1 pandemického zákona a §80 odst. 1 písm. g) zákona
o ochraně veřejného zdraví. V bodě 33 a následujících však konstatoval, že působnost odpůrce
k plošné regulaci škol nebyla na základě §2 odst. 2 písm. f) a §69 odst. 1 písm. b) zákona
o ochraně veřejného zdraví dána. V bodě 34 pak v návaznosti na to připomněl, že „Nejvyšší správní
soud se nedostatkem působnosti (tj. oprávnění prostřednictvím opatření obecné povahy upravit určitý okruh vztahů)
zabývá z moci úřední.“
[26] Podle devátého senátu je z výše uvedených důvodů namístě postupovat shodně
i při přezkumu nyní přezkoumávaného mimořádného opatření. Pokud vada mimořádného
opatření spočívá v tom, že jsou jím regulovány oblasti či právní vztahy, k jejichž regulaci
neposkytuje zákon o ochraně veřejného zdraví a pandemický zákon Ministerstvu zdravotnictví
dostatečné zmocnění, překračuje takové mimořádné opatření zákonem stanovenou působnost
ministerstva, což je vada ve smyslu druhého kroku algoritmu.
[27] K takové situaci došlo právě i v případě čl. I. bodu 3 písm. a) odrážky i), iii), iv) a vi)
mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 26. 8. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-
23/MIN/KAN. Jejich nezákonnost spočívala podle bodu 30 rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83
v tom, že tato regulace šla „nad rámec podstaty opatření vyjmenovaných v §2 odst. 2 písm. i) pandemického
zákona“ a zároveň nebylo možno najít ani jiné zákonné ustanovení, které by Ministerstvo
zdravotnictví zmocňovalo k přijetí uvedené regulace (viz body 32 a 33 uvedeného rozsudku).
Zatímco podle názoru osmého senátu jde o vadu ve smyslu čtvrtého kroku algoritmu, podle
názoru devátého senátu jde o vadu ve smyslu jeho druhého kroku, protože nepřiléhavé
či nedostatečné zákonné zmocnění znamená, že Ministerstvo zdravotnictví postupovalo
při vydání mimořádného opatření bez zákonného zmocnění, a tedy překročilo hranice své
působnosti (jednalo ultra vires) ve smyslu druhého kroku algoritmu.
[28] Tato otázka je rozhodující pro nynější řízení vedené devátým senátem, v němž posuzuje
obdobnou regulaci obsaženou v navazujícím mimořádném opatření Ministerstva zdravotnictví
ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN. V tomto řízení ovšem oproti
návrhu posuzovanému osmým senátem nebyla platně vznesena námitka nedostatku pravomoci
a působnosti (kterou osmý senát v bodě 21 posoudil jako námitku protizákonnosti).
III. Předložení věci rozšířenému senátu
[29] Devátý senát proto shrnuje svůj právní názor tak, že zatímco v druhém kroku algoritmu
přezkumu opatření obecné povahy si má správní soud klást otázku, zda právní vztah regulovaný
konkrétním opatřením obecné povahy spadal do oblasti působnosti orgánu, který je vydal, tedy
zda reguloval právní vztah, který na základě své zákonem vymezené působnosti mohl regulovat
při uplatnění zákonem zakotvené pravomoci (zde při vydávání mimořádných opatření dle §80
zákona o ochraně veřejného zdraví a §2 pandemického zákona); ve čtvrtém kroku téhož
algoritmu si má klást otázku, zda obsah takto přijaté regulace není protizákonný. Spadá-li vada,
kterou správní soud při přezkumu opatření obecné povahy zjistí, do druhého kroku, přihlédne
k ní i z úřední povinnosti. Devátému senátu proto nezbylo než rozhodnout v souladu s §17
odst. 1 s. ř. s. o postoupení věci rozšířenému senátu.
[30] Devátý senát tak učinil přesto, že si je vědom, že předložení věci rozšířenému senátu
nutně prodlouží celé řízení, ačkoli se jedná o řízení ve věci mimořádného pandemického opatření,
které je namístě ukončit co nejdříve. Nyní projednávaný případ ovšem není možné bez vyřešení
sporné právní otázky vyřešit.
[31] Devátý senát proto zdvořile žádá, aby rozšířený senát rozhodl o věci přednostně. Pokud
by rozšířený senát přijal názor devátého senátu, že se má otázka zákonného podkladu řešit jako
otázka ex offo již ve druhém kroku algoritmu, vedlo by to k deklaraci nezákonnosti čl. I bodu 3
odst. i), iii), iv) a vi) podle §13 odst. 4 pandemického zákona z věcných důvodů plynoucích
z rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83.
Poučení: Proti tomuto usnesení n e j s ou opravné prostředky přípustné.
Rozšířený senát bude ve věci rozhodovat ve složení: Josef Baxa, Filip Dienstbier, Zdeněk Kühn,
Petr Mikeš, Barbara Pořízková, Aleš Roztočil, Karel Šimka. Účastníci mohou namítnout
podjatost těchto soudců (§8 odst. 1 s. ř. s.) do jednoho týdne od doručení tohoto usnesení. Podat
svá vyjádření k obsahu předkládajícího usnesení mohou ve lhůtě dvou týdnů od doručení tohoto
usnesení.
V Brně dne 18. ledna 2022
JUDr. Pavel Molek
předseda senátu