ECLI:CZ:NS:2018:8.TDO.1336.2017.2
8 Tdo 1336/2017-I. -98
USNESENÍ
Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání konaném dne 27. 2. 2018 dovolání obviněného P. L. , proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, ve spojení s opravným usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 30 T 5/2015, a rozhodl takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, ve spojení s opravným usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, zrušuje.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se současně zrušují také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Vrchnímu soudu v Olomouci přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I. Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Krajského soudu v Ostravě ze dne 12. 10. 2016, sp. zn. 30 T 5/2015, byl obviněný P. L. uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku. Za to byl podle §209 odst. 4 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří let a šesti měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu advokacie na dobu pěti let, podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl uložen peněžitý trest 200 celých denních sazeb po 5 000 Kč, tedy celkem 1 000 000 Kč, a podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pro případ, že by peněžitý trest ve stanovené lhůtě nebyl vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody na jeden rok. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byl poškozený L. U. se svým nárokem na náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení odkázán na řízení ve věcech občanskoprávních.
2. Proti označenému rozsudku soudu prvního stupně podali státní zástupce a obviněný odvolání. Odvolání státního zástupce podané v neprospěch obviněného směřovalo proti výroku o vině i trestu, obviněný napadl všechny jeho výroky. Rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, ve spojení s opravným usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016 (dále jen „rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016“, „rozsudek odvolacího soudu“), byl rozsudek soudu prvního stupně z podnětu odvolání obviněného P. L. a státního zástupce podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. ř. v celém rozsahu zrušen. Podle §259 odst. 3 tr. ř. bylo znovu rozhodnuto tak, že obviněný byl při dílčí modifikaci skutkových zjištění učiněných soudem prvního stupně uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku. Podle §209 odst. 4 tr. zákoníku byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří let a šesti měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu advokacie na dobu pěti let a podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl uložen peněžitý trest 200 celých denních sazeb po 5 000 Kč, tedy celkem 1 000 000 Kč, a podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pro případ, že by peněžitý trest ve stanovené lhůtě nebyl vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody na jeden rok. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byl poškozený L. U. se svým nárokem na náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení odkázán na řízení ve věcech občanskoprávních.
3. Podle skutkových zjištění odvolacího soudu se obviněný zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku dopustil tím, že v odpoledních hodinách dne 6. 3. 2014 na pobočce České pošty, s. p., v O. na ulici H., poskytující služby jako advokát zastupující poškozeného L. U., zneužívaje tohoto postavení i jeho důvěry, v úmyslu neoprávněně a za mnohonásobně nižší cenu získat část nemovitého majetku, při vědomí, že na základě právoplatného jednání by zamýšleného záměru nedosáhl, v rámci podpisu další předem dohodnuté smlouvy o převodu nemovitostí, kterou pro něj připravoval při výkonu své advokátní činnosti, a při vědomí jeho simplexní osobnosti, zejména však důvěry, kterou k němu jmenovaný choval, poškozenému podstrčil k podpisu kupní smlouvu ze dne 6. 3. 2014 mezi poškozeným L. U., jako prodávajícím a P. L. jako kupujícím (dále jen „sporná smlouva“), kterou úmyslně založil mezi ostatní listiny tak, aby si poškozený nevšiml jejího odlišného obsahu, na jejímž základě prodávající jako výlučný vlastník nemovitostí zapsaných v katastru nemovitostí u Katastrálního úřadu pro Moravskoslezský kraj, Katastrální pracoviště O. (dále jen „KÚ“), na LV pro obec a katastrální území O., kupujícímu prodává pozemky parcelních čísel 376/1, 376/2, 377/2, 628 a 631 o celkové výměře 295 192 m² (29,5 ha) (dále jen „předmětné pozemky“) za kupní cenu 1 000 000 Kč, kterou kupující prodávajícímu uhradí ve výši 450 000 Kč do 3 dnů od podpisu smlouvy a peněžní částku 550 000 Kč do 31. 12. 2014,
přičemž spornou smlouvu vyhotovil bez vědomí a proti vůli poškozeného, když využil situace, že poškozenému poskytoval právní služby spočívající v přípravě a realizaci kupní smlouvy ze dne 6. 3. 2014 o prodeji spoluvlastnického podílu k nemovitostem zapsaným v katastru nemovitostí u katastrálního úřadu pro Moravskoslezský kraj, katastrální pracoviště O., na LV vše pro obec O., k. ú. J., LV pro obec O., k. ú. V., a LV pro obec O. a k. ú. Z. u O., mezi poškozeným jako kupujícím a L. U., bratrem poškozeného, jako prodávajícím, za kupní cenu 450 000 Kč,
a poté, když poškozený v důvěře v jednání svého advokáta, jakkoli nepročítal (nesprávně uvedeno „nepropočítal“) žádnou z podepisovaných listin a spornou smlouvu podepsal, obviněný rovněž spornou smlouvu podepsal a poté dne 7. 3. 2014 podal k příslušnému katastrálnímu úřadu návrh na vklad vlastnického práva k nemovitostem uvedeným ve sporné smlouvě ve svůj prospěch,
a dále, pro zajištění hodnověrnosti svého jednání, ve stejný den poškozenému v místě jeho bydliště předložil k podpisu výdajový a příjmový pokladní doklad datovaný dnem 6. 3. 2014 na částku 100 000 Kč a výdajový a příjmový pokladní doklad datovaný dnem 7. 3. 2014 na částku 350 000 Kč, na kterých poškozený svým podpisem potvrdil, že od něj v hotovosti převzal výše uvedené finanční částky, přičemž se při podpisu daných dokladů domníval, že se jedná o potvrzení úhrady kupní ceny jeho bratrovi L. U. za koupi spoluvlastnického podílu,
a tímto svým jednáním na úkor poškozeného, a aniž by poškozený tento úmysl, tj. prodat mu nemovitosti, měl, nabyl do svého osobního vlastnictví nemovitosti v celkové hodnotě nejméně 4 421 976 Kč, které mu byly dne 12. 9. 2014 u KÚ zapsány na LV pro obec a katastrální území O. s právním účinkem zápisu ke dni 7. 3. 2014.
II. Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 6. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, podal obviněný prostřednictvím obhájců Mgr. Reného Gemmela a doc. JUDr. Tomáše Gřivny, Ph.D., v zákonné lhůtě dovolání směřující proti výroku o vině, jakož i všem na něj navazujícím výrokům. Odkázal na dovolací důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. a) a g) tr. ř. a namítl, že ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud a že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Dále také vytkl, že bylo porušeno ústavní právo na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), na zákonného soudce podle čl. 38 odst. 1 Listiny, na obhajobu podle čl. 40 odst. 3 Listiny a ústavní právo vyjádřené zásadou nullum crimen sine lege podle čl. 39 Listiny.
5. V rámci uplatněného důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. obviněný vytkl, že Krajský soud v Ostravě jako soud prvního stupně a Vrchní soud v Olomouci jako soud odvolací rozhodovaly jako věcně nepříslušné soudy, a to přesto, že tato skutečnost byla v průběhu trestního řízení namítána. Podle obviněného neměl v prvním stupni podle §17 odst. 1 tr. ř. rozhodovat krajský soud, když po podání obžaloby existovaly důvodné pochybnosti o tom, jaká je výše škody. Zjevný nedostatek ve skutkových zjištěních, jehož odstranění bylo však nezbytné pro správné posouzení věcné příslušnosti soudu, měl být v posuzovaném případě důvodem vrácení věci státnímu zástupci k došetření podle §188 odst. 1 písm. e) tr. ř. Krajský soud v Ostravě coby soud prvního stupně rozhodoval podle dovolatele jako věcně nepříslušný, jelikož při škodě nedosahující velkého rozsahu měl věc projednat okresní soud, v důsledku čehož došlo též k porušení jeho práva na zákonného soudce. Jestliže by v konkrétním případě rozhodl namísto okresního soudu soud krajský, či naopak, pak se na rozhodnutí o vině a trestu podílejí úplně jiné osoby než ty, které by k takovému rozhodování byly povolány podle zákonných pravidel. Dovětek ustanovení §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. konstatuje, že o věcnou nepříslušnost se nejedná, rozhodl-li soud vyšší, což podle judikatury Nejvyššího soudu dopadá i na případy, kdy místo okresního soudu rozhodl soud krajský. To je zdůvodňováno vyšší mírou erudice soudů krajského soudu a dále požadavkem na projednání věci v přiměřené lhůtě a dosažením co nejrychlejšího řízení. Tyto argumenty však nemohou oproti právu na zákonného soudce v testu proporcionality obstát. Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud vyložil zmiňovaný dovětek ústavně konformním způsobem, tedy při zachování podstaty a smyslu ústavního principu zákonného soudce, a to tak, že případy, kdy je namítána věcná nepříslušnost od počátku trestního řízení a o správnosti určení soudu, který má v prvním stupni rozhodovat, existují důvodné pochybnosti, by neměly být pod uvedený dovětek ustanovení §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. subsumovatelné. V případě, že Nejvyšší soud neshledá takový výklad citovaného dovětku možný, alternativně navrhl, aby věc předložil Ústavnímu soudu jako předběžnou otázku ve smyslu čl. 95 odst. 2 Ústavy České republiky. Skutečnost, že tento postup je v trestním řádu předvídán pouze ve vztahu k soudu nalézacímu (§224 odst. 5 tr. ř.) a soudu odvolacímu [§257 odst. 1 písm. e) tr. ř.], nemění nic na tom, že i dovolací soud je k takovému postupu oprávněn přímo na základě Ústavy.
6. S poukazem na důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a nesprávné právní posouzení skutku obviněný konkrétně vytkl, že výrok rozsudku odvolacího soudu neobsahuje uvedení výše škody, která měla být způsobena poškozenému jednáním obviněného. Upozornil, že ve výrokové části v tzv. skutkové větě je nejprve popsáno, jaké nemovitosti byly převáděny kupní smlouvou mezi obviněným a poškozeným, následně je uvedena kupní cena převáděných nemovitostí a jaké podepsané příjmové pokladní doklady se váží k této smlouvě a dále je uvedeno, jaká byla hodnota převáděných nemovitostí. O výši způsobené škody však není nic uvedeno. Jestliže byl skutek kvalifikován jako zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku, pak znakem skutkové podstaty je způsobení škody v určité výši. Má-li právní věty rozsudku odpovídat jeho skutkové větě, je nezbytné výši škody uvést v popisu skutku.
7. Obviněný také namítl, že způsob, jakým soudy obou stupňů přistoupily ke stanovení ceny obvyklé předmětných nemovitostí, vzbuzuje pochybnosti o správnosti jejího zjištění. Orgány činné v trestním řízení měly k dispozici několik znaleckých posudků, jejichž předmětem bylo stanovení obvyklé ceny nemovitostí převáděných mezi obviněným a poškozeným. Orgány činné v přípravném řízení vycházely výlučně z odborného vyjádření Ing. Jaromíra Kleina a následného doplnění o znalecký posudek tohoto znalce, který určil cenu uvedených nemovitostí na 8 551 536 Kč, a nevzaly v úvahu znalecký posudek Ing. Jindřicha Figaly, který předložil obviněný, ve kterém byla cena stanovena na částku 2 641 280 Kč. Nalézací soud s ohledem na výrazné rozpory mezi těmito znaleckými posudky přibral znalkyni Ing. Martinu Schulmeisterovou, která ocenila nemovitosti na 5 165 860 Kč. Obhajoba následně předložila znalecký posudek společnosti Ostravská znalecká, a. s., ve kterém byly nemovitosti oceněny na 3 748 938 Kč. Nalézací soud vytkl vady znaleckým posudkům Ing. Jindřicha Figaly a Ing. Jaromíra Kleina a dále vycházel ze znaleckých posudků Ing. Martiny Schulmeisterové a společnosti Ostravská znalecká, a. s. Přikročil však k vlastnímu výpočtu ceny nemovitostí, zkombinoval metodiku výpočtu obou znalců a došel k ceně 4 664 034 Kč. Obviněný poukázal na skutečnost, že nalézací soud sám vybral, které metody znalce je vhodné použít a které nikoliv, a sám provedl matematické operace. Odvolací soud respektoval způsob, jakým se soud nalézací s těmito posudky vypořádal. Dovolatel vytkl nesprávnost přibrání Ing. Martiny Schulmeisterové jako znalkyně povolané k vypracování revizního znaleckého posudku, jelikož se jednalo o zvlášť obtížný případ, což je opodstatněno extrémním nesouladem ve znaleckých závěrech, vyžadujících zvláštní vědecké posouzení tzv. vědeckým znaleckým ústavem podle §110 odst. 1 tr. ř. Za zásadní nedostatek v postupu obou soudů považoval nerespektování striktního rozlišení procesních funkcí v rámci trestního řízení, když soudy nahradily odborná znalecká zkoumání vlastními, v daném případě laickými, úvahami. Odkázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu publikované pod č. 62/1973 Sb. rozh. tr. (obdobně i č. 40/1972 Sb. rozh. tr.), podle něhož odbornou správnost formálně bezvadného znaleckého posudku lze po doplňujícím vysvětlení znalce prakticky přezkoumat jen pomocí nového znaleckého posudku. Soud nemůže pominout závěry znaleckého posudku, popř. je nahradit vlastním v dané otázce laickým názorem.
8. V rozporu s judikaturou Nejvyššího soudu je podle obviněného také závěr obou soudů o tom, že pro určení výše způsobené škody není zapotřebí odečíst protihodnotu, které se dostalo poškozenému. V tomto kontextu upozornil na rozhodnutí Nejvyššího soudu uveřejněné pod č. 27/1996 Sb. rozh. tr., rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 20. 7. 2005, sp. zn. 4 Tz 92/2005, a dále rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 14. 2. 2002, sp. zn. 3 Tz 268/2001. Z citovaných rozhodnutí podle něj vyplývá, že pro určení výše způsobené škody je nutno vycházet pouze z toho, oč se snížil majetek poškozeného. Odvolací soud ve svém rozhodnutí na str. 9 odkázal na skutkově odlišný případ, kdy poškozené obchodní společnosti vznikl určitý majetkový prospěch až jako sekundární následek počínání obviněného, avšak podle dovolatele se v posuzovaném případě o takovou situace nejedná, neboť právní jednání obviněného ve vztahu k bratru a neteři poškozeného je nutno vnímat jako imanentní součást obchodní transakce mezi obviněným a poškozeným.
9. Vzhledem k tomu, že trestní zákoník nedefinuje, co je škoda, je k jeho definici potřeba užít předpisy civilního práva a civilněprávní doktríny, podle nichž je škoda to, o co se majetek poškozeného zmenšil, a to, co mu ušlo. Chyběla-li vůle poškozeného uzavřít kupní smlouvu, pak je tato smlouva podle civilního práva neplatná a nedošlo k převodu vlastnického práva. Z toho vyplývá, že poškozenému ani nebyla žádná škoda způsobena, jelikož zákonným znakem trestného činu podvodu je vznik škody. Není-li škody, nelze jednání kvalifikovat jako dokonaný trestný čin podvodu. V případě, že kupní smlouva podle hmotného práva platná je, pak sice došlo ke zmenšení vlastnického práva, ale na základě skutečné a vážně míněné vůle poškozeného bez jakéhokoliv omylu, a proto by se nemohlo jednat o trestný čin, a to pro absenci protiprávního jednání. Na základě těchto skutečností odůvodňoval obviněný námitku porušení zásady subsidiarity trestního práva podle §12 odst. 2 tr. zákoníku, jelikož to, zda je kupní smlouva platná a poškozený nebyl uveden v omyl, nebo zda je kupní smlouva neplatná, a proto nevznikla poškozenému žádná škoda, je soudy současně řešeno v civilním řízení. Obviněný také poukázal na komplexnost kupních smluv, kdy v konečném důsledku ve světle provázanosti více smluv by poškozený na celé transakci vydělal.
10. Dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný rovněž spatřoval v nedostatečném a nesprávném právním vyhodnocení subjektivní stránky trestného činu. V rozsudku soudu prvního stupně je konstatováno, že úmyslně zneužil simplexní osobnosti poškozeného a důvěry, již k němu choval, a smlouva o prodeji nemovitostí specifikovaných v daném rozhodnutí měla být vyhotovena bez vědomí a proti vůli poškozeného. Tento závěr však nemá oporu v provedeném dokazování. Projev vůle poškozeného prodat předmětné pozemky a opatřit si tak finanční prostředky na nákup jiných pozemků byl v očích obviněného jednoznačný a nepochybný. Na vážnost tohoto projevu usuzoval také ze sdělení poškozeného, že potřebné finanční prostředky není s to získat jiným způsobem. Obviněný připustil, že v důsledku simplexní osobnosti poškozeného mohl existovat vnitřní nesoulad mezi skutečnou vůlí poškozeného a jejími projevy navenek, obviněný však nebyl schopen takovýto případný nesoulad odhalit. Stalo-li se tak, pak lze uzavřít, že sporná obchodní transakce byla uskutečněna v důsledku nedorozumění mezi obviněným a poškozeným, neboť obviněný jednal ve skutkovém omylu o existenci souhlasu poškozeného s prodejem předmětných nemovitostí. Takový omyl pak vylučuje závěr o úmyslu obviněného. Aby mohl soud konstatovat úmysl obviněného, musel by v souladu se zásadou presumpce neviny nejprve uvedenou alternativu vyloučit a odpovídajícím způsobem s odkazem na konkrétní důkazy tento svůj závěr odůvodnit.
11. Nad rámec výše uvedených důvodů obviněný shledal v rozhodnutí nalézacího a odvolacího soudu i další nedostatky v právním posouzení. Podle něj postrádá odůvodnění rozsudku odvolacího soudu vysvětlení, proč se tento soud uchýlil k doplnění právní kvalifikace skutku o kvalifikační znak podle ustanovení §209 odst. 1, odst. 4 písm. b). Naopak tento soud na str. 13 svého rozsudku konstatuje, že právní kvalifikaci použil v nezměněné podobě. Z tohoto důvodu obviněný namítal nepřezkoumatelnost uvedeného rozhodnutí a porušení čl. 6 odst. 3 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“). Navíc byl obviněný s tímto právním hodnocením seznámen až po vyhlášení rozsudku soudu druhého stupně, čímž bylo porušeno jeho právo být podrobně seznámen s povahou a důvody obvinění proti němu podle ustanovení čl. 6 odst. 3 písm. a) Úmluvy, přičemž judikatura Evropského soudu pro lidská práva vyžaduje, aby byl obviněný v každém stadiu trestního řízení upozorněn na možnost změny právní kvalifikace a aby mu byl poskytnut přiměřený čas a možnost na takovou změnu reagovat. Obviněný v této souvislosti také odkazoval na konstantní judikaturu Nejvyššího soudu (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1454/2003, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 12. 2008, sp. zn. 5 Tdo 1480/2008), z níž vyplývá, že pouhé profesní postavení nezakládá existenci zvlášť uložené povinnosti hájit zájmy poškozeného, taková povinnost musí pachateli trestného činu přímo vyplývat z právního předpisu nebo uzavřené smlouvy. Nedostatky spatřoval také ve stanovení druhu a výše trestu, a to konkrétně ve skutečnosti, že nalézací soud na str. 100 svého rozsudku konstatuje, že se v případě obviněného nejedná o jeho první střet se zákonem, přičemž tento závěr opírá o dvě usnesení policejního orgánu o odložení trestní věci.
12. Obviněný dále namítal (s odkazem na judikaturu Ústavního soudu) porušení zásady presumpce neviny a z ní vyplývajícího pravidla in dubio pro reo. Oprávněnost této výhrady demonstrativně ilustroval na několika případech, které mají představovat extrémní rozpor mezi provedenými důkazy a skutkovými závěry soudu. Jedním z těchto případů je, že obviněný poškozeného upozorňoval, aby si přebíral poštu. Dále mělo jít o na první pohled tak rozdílnou strukturu smluv, že musí být člověku i bez čtení smluv jasné, že se jedná o dvě odlišné smlouvy, a smlouvy tak nemohly být zaměnitelné. Liší se také místo, kde došlo k podpisu smluv, podle výpovědí obviněného a svědkyně L. V. na straně jedné a výpovědi poškozeného na straně druhé. Poukázal mimo jiné i na skutečnost, že poškozený v řízení tvrdil, že se ze strany obviněného mělo jednat o půjčku, což však obviněný kategoricky popíral.
13. V další části dovolání obviněný vyjádřil mínění, že odvolací soud pochybil, když rezignoval na svou přezkumnou povinnost, a zmařil tak právo obviněného na řádný přezkum rozhodnutí o jeho vině, ačkoliv takové právo zaručuje článek 2 Dodatkového protokolu č. 7 k Úmluvě. Podrobně rozváděl, proč odůvodnění rozsudku odvolacího soudu nemůže obstát z důvodu jeho stručnosti a nevypořádání se s jeho námitkami odvolatele. Judikatura Ústavního soudu i Evrospkého soudu pro lidská práva sice připouští, aby bylo v rozhodnutí odvolacího soudu toliko odkázáno na správnost závěrů soudu nalézacího, ale to za předpokladu, že se odvolací soud skutečně předloženými námitkami zabýval. Zdůraznil též, že možnost odkázat na závěry soudu nižšího stupně je judikaturou Evropského soudu pro lidská práva předvídána pouze v případě, kdy odvolací soud opravný prostředek odmítá nebo zamítá (H. proti Finsku, č. 20772/92, rozsudek ze dne 19. 12. 1997). Uzavřel, že odvolací soud strohým, nekonkrétním a mezerovitým odůvodněním svého rozsudku porušil jeho právo na přezkum rozhodnutí o vině podle čl. 2 Dodatkového protokolu č. 7 k Úmluvě, právo na spravedlivý proces včetně práva být podrobně seznámen s povahou a důvody obvinění proti němu podle čl. 6 Úmluvy a práva být stíhán pouze zákonným způsobem podle čl. 36 Listiny, jakož i právo na obhajobu.
14. V trestním řízení, které předcházelo podání tohoto mimořádného opravného prostředku, dovolatel vysledoval i existenci tzv. opomenutých důkazů, jelikož oběma soudům nižších stupňů navrhoval provedení důkazních prostředků, které byly způsobilé ozřejmit zejména subjektivní stránku trestného činu, které nebyla v předchozím průběhu trestního řízení věnována dostatečná pozornost. Obviněný nesouhlasil se závěry znalkyň MUDr. Dany Skřontové a PhDr. Heleny Khulové, které vypracovaly znalecké posudky z odvětví psychiatrie a klinické psychologie na poškozeného, proto požádal odvolací soud o poskytnutí času na vypracování nového znaleckého posudku, to však odvolací soud zamítl. Další důkazní návrhy obviněného se týkaly výběru úspor na vkladních knížkách poškozeného, který na základě plné moci vybral i vkladní knížky své matky. Obviněný tvrdil, že poškozený padělal podpis své matky, což zásadně mění celkový pohled na jeho osobnost. S cílem tuto skutečnost prokázat navrhoval vyžádání lékařské zprávy ze zdravotního zařízení, kde byla matka poškozeného v inkriminované době umístěna, a vyslechnutí její ošetřovatelky J. Č. V tomto ohledu odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2017, týkající se principu presumpce neviny, ve kterém Ústavní soud uvedl, že nemá-li toto právo zůstat toliko formálním, je nezbytné, aby soud, který o opravném prostředku rozhoduje, v odůvodnění svého rozhodnutí náležitým způsobem rozebral všechny námitky v podání stěžovatele uvedené. Požadavku na náležité odůvodnění rozhodnutí nedostál ani soud prvního stupně, když hned v úvodu odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že pokud v tomto rozhodnutí nebude citována nějaká zpráva, resp. důkaz povahy listinné apod., pak to neznamená, že jej nalézací soud nevzal v úvahu při svém rozhodování ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. (str. 6 rozsudku soudu prvního stupně).
15. Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud v souladu s §265k odst. 1 tr. ř. zrušil napadené rozhodnutí, jakož i rozhodnutí soudu prvního stupně, a za účelem náležitého objasnění základních skutečností, bez kterých nelze v posuzované věci rozhodnout, vrátil věc státnímu zástupci k došetření. Pro případ, že by Nejvyšší soud námitku věcné nepříslušnosti Krajského soudu v Ostravě shledal nepřípadnou, pak obviněný navrhuje, aby Nejvyšší soud v souladu s §265 l odst. 1 tr. ř. vrátil věc tomuto soudu, aby ji v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Zároveň požádal, aby předseda senátu Nejvyššího soudu odložil, případně přerušil výkon trestů uložených odvolacím soudem, a to do doby, než bude dovolacím soudem rozhodnuto o opodstatněnosti tohoto mimořádného opravného prostředku.
16. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“) ve vyjádření k dovolání obviněného k námitkám podřazeným pod důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. uvedl, že krajský soud jako soud prvního stupně rozhodoval v kauze obviněného P. L. jako soud věcně příslušný, jelikož důkazy shromážděné v přípravném řízení dávaly podklad pro odůvodněnou možnost právního posouzení jako trestného činu, o němž přísluší jednat v prvním stupni krajskému soudu podle §17 odst. 1 tr. ř., a to je pro určení věcné příslušnosti rozhodující. V tomto ohledu postačí pouhá odůvodněná možnost, jak vyplývá např. z rozhodnutí publikovaného pod č. 32/1977 Sb. rozh. tr.
17. V dalším státní zástupce reagoval na tu část dovolání, v níž obviněný deklaroval existenci důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť měl za to, že jeho čin byl nesprávně právně posouzen. K námitce, že výrok odsuzujícího rozsudku neuvádí výši škody, která měla být poškozenému jednáním obviněného způsobena, konstatoval, že způsobení škody v konkrétní výši lze nejen v tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku, ale též obecně v běžné řeči či v jakémkoliv textu vyjádřit i mnoha jinými způsoby než tak, že bude výslovně řečeno či napsáno, že „pachatel způsobil škodu“. Odvolací soud v tzv. skutkové větě svého rozsudku uvedl, že obviněný svým jednáním na úkor poškozeného nabyl nemovitosti v celkové hodnotě 4 421 976 Kč, přičemž spojení „na úkor“ znamená v podstatě totéž co obraty „na škodu“, „ke škodě“ či „na újmu“. Tím je tedy v tzv. skutkové větě jednoznačně vyjádřen vznik škody na straně poškozeného.
18. K výhradě, že škoda nebyla soudy správně zjištěna, a to za současného napadání nesprávnosti stran přibrání znalců, nesprávnosti v hodnocení znaleckých posudků na hodnotu předmětných nemovitostí apod., se státní zástupce vyjádřil tak, že tuto nelze přiřadit pod uplatněný dovolací důvod. Výtky tohoto typu totiž ve své podstatě směřují proti skutkovému zjištění soudu, a jsou tak v dovolacím řízení zásadně bezpředmětné.
19. Bylo-li ve vztahu ke způsobené škodě také namítáno, že soudy měly odečíst protihodnotu, které se dostalo poškozenému, což obviněný opírá o vybranou judikaturu, ani této námitce státní zástupce nepřisvědčil. Měl za to, že požadavek obviněného odečíst od způsobené škody jím poskytnutou protihodnotu je nesprávný a judikatura, na kterou obviněný poukázal, se v této kauze neuplatní z důvodu výrazných odlišností předmětného případu. Kauzy označené obviněným, především rozhodnutí publikované pod č. 27/1996 Sb. rozh. tr., byly postaveny na tom, že poškození měli záměr svůj majetek převést do dispozice pachatele, a to za určitou protihodnotu. Pokud jim pachatel v podvodném úmyslu uhradil pouze část protihodnoty, pak je logicky poškodil pouze o nezaplacený rozdíl. V řešeném případě však poškozený vůbec nestál o prodej svých nemovitostí a nechtěl je převést jiné osobě za jakoukoliv částku, proto případná úhrada 1 000 000 Kč nepředstavuje uspokojení zájmů poškozeného, a to ani částečné. Nelze přehlédnout, že v řešeném případě z provedených důkazů nevyplývá, že by poškozený protiplnění vůbec převzal. K námitce neplatnosti sporné smlouvy státní zástupce ve stručnosti upozornil na ustálenou judikaturu, podle které neplatnost smlouvy, jejímž prostřednictvím je páchána trestná činnost, nevylučuje ani neoslabuje trestní odpovědnost pachatele (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 9. 2014, sp. zn. 7 Tdo 895/2014). Tvrdil-li obviněný, že soudy opomenuly existenci celého komplexu smluv, ze kterých vyplývá, že poškozený měl na celé transakci vydělat, pak státní zástupce vyjádřil názor, že ani případná existence dalších smluv nemůže nijak ovlivnit to, že jednáním popsaným v tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku obviněný naplnil veškeré znaky zločinu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b) a d) tr. zákoníku, přičemž případné protiplnění, jak je uvedeno výše, nemá vliv na trestní odpovědnost obviněného. Navíc je v dovolacím řízení třeba respektovat skutková zjištění soudů nižších stupňů, podle kterých byla provedeným dokazováním vyloučena jakákoliv vzájemná provázanost kupní smlouvy na předmětné pozemky a kupních smluv na podíly L. U. a J. N. (str. 97 rozsudku nalézacího soudu).
20. Podle státního zástupce nelze pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) přiřadit ani argumentaci obviněného, kterou napadá posouzení subjektivní stránky předmětného zločinu. Obviněný tuto argumentaci staví na svých vlastních skutkových zjištěních vycházejících z vlastního hodnocení důkazů. Z provedeného dokazování vyplývá, že subjektivní stránka zločinu podvodu ve formě přímého úmyslu byla naplněna.
21. Státní zástupce se rovněž neztotožnil s názorem obviněného ohledně absence kvalifikačního znaku podle §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, tedy že obviněný neměl zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného. Obviněný byl v postavení advokáta, který poškozenému poskytoval právní služby, a s ohledem na rozhodnutí Nejvyššího soudu ve věcech sp. zn. 8 Tdo 1232/2013, sp. zn. 8 Tdo 1069/2015 či sp. zn. 5 Tdo 698/2014 aj. v této pozici mu postavení osoby mající zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného příslušelo. I kdyby Nejvyšší soud dospěl k opačnému závěru, nijak zásadně by to nemohlo ovlivnit postavení obviněného, protože právní kvalifikace jeho jednání by zůstala v podstatě zachována, a to i s ohledem na výši způsobené škody.
22. Pakliže obviněný zpochybnil stanovení druhu a výše trestu pro přihlížení k předchozímu odložení trestní věci obviněného, pak státní zástupce konstatoval, že tuto výtku taktéž nelze podřadit pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ani pod jiný dovolací důvod podle trestního řádu.
23. K namítanému porušení zásady subsidiarity trestní represe uvedl, že předmětnou výtku pod uplatněný dovolací důvod přiřadit lze, je však nedůvodná. Trestná činnost obviněného zjevně přesahuje spodní hranici trestnosti obvyklou u typově shodné trestné činnosti, což vyplývá např. již z výše způsobené škody, která je mnohonásobně vyšší než škoda nikoli nepatrná. Co se týče výtek, kterými obviněný napadá odůvodnění rozsudku vrchního soudu, pak státní zástupce odkázal na §265a odst. 4 tr. ř., podle něhož je dovolání jen proti důvodům rozhodnutí nepřípustné. Doplnil, že výhrady, podle kterých vrchní soud na některé odvolací námitky výslovně nereagoval a pouze odkázal na rozhodnutí soudu prvního stupně, nejsou opodstatněné. Odkázal na ustálenou praxi Ústavního soudu (např. usnesení Ústavního soudu ze dne 25. 10. 2016, sp. zn. II. ÚS 1153/16), podle které soudům adresovaný závazek plynoucí z práva na spravedlivý proces, promítnutý do podmínek kladených na odůvodnění rozhodnutí, nemůže být chápan tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument. Odvolací soud se při zamítnutí odvolání může omezit i na převzetí odůvodnění nižšího soudu. V rozporu s tím tedy není, jestliže Vrchní soud v Olomouci na odvolací námitky obviněného reagoval též odkazem na řádně odůvodněné závěry soudu prvního stupně, v rámci nichž je také patřičně reagováno na výhrady obviněného. Napadený rozsudek nelze posuzovat izolovaně, nýbrž jedině v návaznosti na rozhodnutí soudu prvního stupně, se kterým tvoří celek. Není přitom vada, pokud v řešené kauze bylo vrchním soudem odkazováno na zrušené rozhodnutí soudu prvního stupně, protože zrušené rozhodnutí je totiž nutné i nadále považovat za materiálně existující a strany trestního řízení se mohou s jeho odůvodněním, resp. tou částí, která nebyla dotčena změnou, seznámit (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 10. 2013, sp. zn. 7 Tdo 804/2013).
24. Jelikož lze v mezích uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. především namítat, že skutek, jak byl soudy zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoli o trestný čin nejde, nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným, nelze podle státního zástupce pod uplatněný dovolací důvod přiřadit námitky porušení zásady presumpce neviny a zní vyplývajícího pravidla in dubio pro reo , jakož ani výtku extrémních vnitřních rozporů a opomenutých důkazů. Tyto námitky by mohly obstát pouze výjimečně, a to kdyby bylo zjištěno, že mezi obsahem provedených důkazů a skutkovými zjištěními soudů existují extrémní rozpory. Státní zástupce měl však za to, že k žádnému extrémnímu rozporu v tomto případě nedošlo. Pokud se mezi důkazy objevují nesrovnalosti, na které poukázal obviněný, pak se tyto nedostatky netýkají okolností, které by měly vliv na naplnění skutkové podstaty příslušného zločinu. Vina byla podle jeho názoru prokázána bez důvodných pochybností. Není dána ani vada opomenutých důkazů, jelikož z přezkoumávaných rozhodnutí vyplývá, že soudy věnovaly pozornost všem důkazním návrhům a pokud některým nevyhověly, tak uspokojivě vysvětlily, z jakých důvodů. Co se týče provedených důkazů, pak platí, že soudy předmětem svých úvah učinily veškeré provedené důkazy, které byly pro rozhodnutí o věci právně významné. Státní zástupce nesouhlasil ani s tvrzením obviněného, že nebylo respektováno jeho právo na obhajobu, jelikož ze spisového materiálu včetně protokolů z příslušných soudních zasedání je patrné, že obviněný nebyl nijak v právu na obhajobu zkrácen, naopak plně využíval všech jejích nástrojů a možností, a došlo tak k plné realizaci obhajoby jak ve formálním, tak i materiálním smyslu.
25. Státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. dovolání obviněného odmítl jako zjevně neopodstatněné.
III. Přípustnost dovolání
26. Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání je podle §265a tr. ř. přípustné, že je podala včas oprávněná osoba a že splňuje náležitosti obsahu dovolání ve smyslu §265f odst. 1 tr. ř. Shledal, že dovolání nebylo možné odmítnout podle §265i odst. 1 tr. ř., načež podle §265i odst. 3 tr. ř. přezkoumal zákonnost a odůvodněnost výroku rozhodnutí, proti němuž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadenému rozhodnutí předcházející a dospěl k následujícím závěrům.
IV. Důvodnost dovolání
27. Obviněný v dovolání odkázal na dovolací důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. a), g) tr. ř.
A. K důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř.
28. Podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud, nebo soud, který nebyl náležitě obsazen, ledaže místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně. Soud nebyl náležitě obsazen, jestliže obsazení soudu neodpovídalo ustanovením §27, §31 a §35 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o soudech a soudcích“). Tak tomu bude, zejména když rozhodoval samosoudce namísto senátu nebo když byl senát soudu složen z předsedy senátu a přísedících, přestože měl rozhodovat senát složený jen ze soudců, nebo opačně, dále pokud senát rozhodoval v neúplném složení, na rozhodování se podílel soudce, který nebyl náhradním soudcem podle §197 tr. ř., nebo soudce, který byl v době rozhodnutí dočasně přidělen k jinému soudu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17 ․ 8. 2011, sp. zn. 7 Tdo 986/2011, uveřejněné pod č. 36/2012 Sb. rozh. tr.), apod. Kdyby však namísto samosoudce rozhodl senát, nebo rozhodl soud vyššího stupně, dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. by nebyl dán (viz dovětek citovaného ustanovení). Obsazením soudu se rozumí nejen to, zda soud rozhodl v senátě nebo samosoudcem a zda senát byl správně složen z hlediska poměru počtu soudců a přísedících, ale i to, zda v senátě zasedali ti soudci a přísedící, kteří k tomu byli povoláni podle předem stanovených pravidel uvedených v rozvrhu práce soudu (totéž platí i ve vztahu k osobě samosoudce).
29. Dovolací soud v těchto souvislostech nezpochybňuje, že jedním ze stěžejních ústavních principů vymezujících postavení soudní moci a významnou systémovou pojistkou zaručující nezávislost soudů je právo na zákonného soudce. Podle čl. 38 odst. 1 Listiny totiž platí, že nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci, přičemž příslušnost soudu i soudce stanoví zákon. Tímto zákonem je zákon o soudech a soudcích, který upravuje základní pravidla pro přidělování věcí, které mají být u soudu projednány a rozhodnuty, v §41 až §45. Konkrétní pravidla pak stanoví rozvrh práce každého soudu, který vydává předseda soudu po projednání se soudcovskou radou na období kalendářního roku a je veřejně přístupný (§41 zákona o soudech a soudcích). V rozvrhu práce soudu se zejména jmenovitě určují soudci tvořící senát, samosoudci, přísedící, asistenti soudců, vyšší soudní úředníci, soudní tajemníci a soudní vykonavatelé, kteří budou působit v jednotlivých soudních odděleních [§42 odst. 1 písm. a) zákona o soudech a soudcích].
30. K výhradám obviněného je třeba konstatovat, že jejich těžiště spočívá v přesvědčení dovolatele, že v jeho věci rozhodl věcně nepříslušný soud, a to soud vyššího stupně, což je však z hlediska znění ustanovení §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. in fine mimo argumentaci podřaditelnou pod tento důvod dovolání. Obviněný však mínil, že dovětek ustanovení §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. (obecně odůvodňovaný vyšší erudicí soudců krajského soudu a požadavkem na projednání věci v přiměřené lhůtě a dosažením co nejrychlejšího řízení) je třeba vykládat v duchu ústavně zaručeného práva na zákonného soudce. Navrhl proto, aby jej Nejvyšší soud vyložil při zachování podstaty a smyslu ústavního principu zákonného soudce, a to tak, že pod uvedený dovětek by neměly být subsumovatelné případy, kdy je věcná nepříslušnost nalézacího soudu namítána od počátku trestního řízení a o správnosti určení soudu, který má v dané věci v prvním stupni rozhodovat, existují důvodné pochybnosti, podložené zjevnými rozpory v důkazních prostředcích. Nevyloučil však jeho použití pro případy, je-li věcná nepříslušnost krajského soudu, který rozhod namísto soudu okresního, namítána až v dovolacím řízení. Pro případ, že se Nejvyšší soud k takové možnosti výkladu dovětku nepřikloní, navrhoval, aby věc předložil Ústavnímu soudu ve smyslu čl. 95 odst. 2 Ústavy. Ani jeden z těchto návrhů však dovolací soud neakceptoval.
31. Především je třeba uvést, že Nejvyšší soud nesdílí mínění obviněného, že ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud, a v postupu soudu prvního stupně neshledal žádné pochybení. Obviněný co do projevů nesouhlasu s řešením otázky věcné příslušnosti soudu opakoval své výhrady uplatněné v řízení před oběma soudy nižších stupňů, s nimiž se oba tyto soudy v odůvodnění svých rozsudků vypořádaly (srov. zejména str. 9 až 11 rozsudku nalézacího soudu, str. 9 rozsudku odvolacího soudu). Konstantní judikatura soudů zastává názor, že poskytují-li důkazy shromážděné a provedené v přípravném řízení dostatečný podklad pro možnost posouzení skutku uvedeného v žalobním návrhu jako trestného činu, o němž přísluší konat řízení v prvním stupni krajskému soudu (§17 odst. 1 tr. ř.), je tento soud příslušný k projednání věci (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČSR ze dne 15. 7. 1976, sp. zn. 3 Tz 29/76, uveřejněný pod č. 32/1977 Sb. rozh. tr.). Pokud tedy obviněný v dovolání namítl, že existovaly důvodné pochybnosti o tom, jaká je skutečná hodnota převedených nemovitostí, jelikož v přípravném řízení byly k dispozici rozdílné znalecké posudky, kdy jeden ze znaleckých posudků stanovil hodnotu daných nemovitostí na 2 641 280 Kč, což představuje škodu značnou, další znalecký posudek stanovil hodnotu nemovitostí na 7 174 600 Kč a posléze dokonce 8 551 536 Kč, což představuje škodu velkého rozsahu, a až v případě této škody by v předmětné věci šlo o právní kvalifikaci jako zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, za který trestní zákoník stanoví trest odnětí svobody na pět až deset let, pak je nutno konstatovat, že právě tyto skutečnosti měly za následek existenci odůvodněné možnosti posouzení skutku uvedeného v žalobním návrhu jako trestného činu, o němž přísluší konat řízení v prvním stupni krajskému soudu. Nelze přisvědčit názoru obviněného, že soud měl podanou obžalobu předběžně projednat a zjistit, jaká škoda byla obviněným v daném případě skutečně způsobena. Rozporné vyznění opatřených znaleckých posudků samo o sobě důvod k předběžnému projednání obžaloby podle §186 a násl. tr. ř. nezakládalo; krajský soud coby soud prvního stupně opodstatněně uzavřel, že je věcně příslušným k projednání věci. Jakkoliv to není v dané situaci významné, nelze za pochybení považovat ani skutečnost, že při rozporném vyznění znaleckých posudků věc nevrátil státnímu zástupci k došetření k vypracování revizního znaleckého posudku. Zásadně totiž platí, že dokazování probíhá především v hlavním líčení a právě zde lze odstranit vady, jejichž vznik je spojen již se stadiem přípravného řízení. Ostatně o tom, že věc nebyla z hlediska stavení výše škody jednoznačně řešena ani v hlavním líčení, svědčí také odchylné vyznění znaleckých posudků znalkyně Ing. Martiny Schulmeisterové a znaleckého ústavu Ostravská znalecká, a. s., vypracovaných právě až v jeho průběhu, jakož i okolnost, že odvolání státního zástupce bylo v neprospěch obviněného podáno též proto, že tento odvolatel měl mimo jiné za to, že skutek bylo třeba posoudit jako zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Lze uzavřít, že v projednávaném případě věcná příslušnost soudu krajského byla dána, jelikož vycházela z důkazů opatřených v přípravném řízení a v úvahu přicházela odůvodněná možnost právní kvalifikace skutku jako zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, tj. trestného činu, na který zákon stanoví trest odnětí svobody, jehož dolní hranice činí nejméně pět let. V závěrech soudu prvního stupně o jeho věcné příslušnosti byla vyloučena jakákoliv svévole zpochybňující v konečném důsledku ústavní princip zákonného soudce či dodržování zásad spravedlivého procesu. Za popsaných okolností ani nebyl dán důvod zabývat se otázkou, zda ústavně konformní výklad dovětku §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. nabízený dovolatelem je v konkrétním případě možný. V obecné rovině lze toliko konstatovat, že prostor pro jeho relevantní uplatnění v podobě výkladu předkládaného obviněným Nejvyšší soud nespatřuje.
32. Nejvyšší soud je přesvědčen, že není dán ani důvod k předložení věci Ústavnímu soudu ve smyslu podnětu dovolatele. Podle čl. 95 odst. 1 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Ústava“), je soudce při rozhodování vázán zákonem a mezinárodní smlouvou, která je součástí právního řádu; je oprávněn posoudit soulad jiného právního předpisu se zákonem nebo s takovou mezinárodní smlouvou. Podle čl. 95 odst. 2 Ústavy dojde-li soud k závěru, že zákon, jehož má být při řešení věci použito, je v rozporu s ústavním pořádkem, předloží věc Ústavnímu soudu. Podle §224 odst. 5 tr. ř. soud přeruší trestní stíhání, má-li za to, že zákon, jehož užití je v dané trestní věci rozhodné pro rozhodování o vině a trestu, je v rozporu s ústavním pořádkem a předloží věc Ústavnímu soudu. Podle §257 odst. 1 písm. e) tr. ř. odvolací soud napadený rozsudek nebo jeho část zruší a v rozsahu zrušení trestní stíhání přeruší, měl-li tak učinit již soud prvního stupně (mimo jiné i podle §224 odst. 5 tr. ř.). Ačkoliv obdobné ustanovení není obsaženo v hlavě sedmnácté upravující dovolání, zjevně není vyloučeno analogické použití zmíněných ustanovení i v řízení o dovolání, byly-li by pro ně splněny zákonné předpoklady. Tak tomu ovšem v posuzované věci není.
33. Soud může přerušit trestní stíhání jen za podmínky, že zákon, „jehož má být při řešení věci použito“, resp. „jehož užití je v dané trestní věci rozhodné pro rozhodování o vině a trestu“, je nezbytné v daném případě nevyhnutelně aplikovat při rozhodování o vině a trestu, nestačí jen hypotetické použití takového zákona či jiné širší souvislosti (k tomu usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 10. 2000, sp. zn. Pl. ÚS 39/2000, uveřejněné pod č. 39, ve sv. 20 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, usnesení Ústavního soudu ze dne 28. 11. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 20/2002, uveřejněné pod č. 42, ve sv. 28 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, aj.). S ohledem na již vyloženou konkrétní situaci je zjevné, že dovětek ustanovení §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. povahu označeného „zákona“ nemá.
34. Námitky, jimiž obviněný dokládal existenci důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř., má proto dovolací soud za nepodložené. Je třeba souhlasit se státním zástupcem, že vzhledem k tomu, že věcná příslušnost krajského soudu byla nepochybně dána, není třeba se dále věnovat úvahám obviněného stran zákonného soudce či práva na spravedlivý proces, neboť ty se odvíjely právě od tvrzeného nedostatku věcné příslušnosti krajského soudu.
B. K důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
35. Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Výklad tohoto ustanovení v kontextu dalších důvodů dovolání obsažených v ustanovení §265b tr. ř. standardně vychází z úvahy, že dovolání je opravným prostředkem mimořádným a odpovídají tomu i zákonem stanovené podmínky rozhodování o něm. Dovolání je zákonem určeno k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není (a ani nemůže být) další instancí přezkoumávající skutkový stav v celé šíři. Procesněprávní úprava řízení před soudem prvního stupně a posléze před soudem odvolacím poskytuje dostatečný prostor k tomu, aby se skutkovou stránkou věci nemusel (a vzhledem k právní úpravě rozhodování o dovolání ani neměl) zabývat Nejvyšší soud v řízení o dovolání.
36. V mezích uplatněného dovolacího důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních. Proto je též dovolací soud vázán skutkovými zjištěními soudu prvního stupně, eventuálně soudu odvolacího, a těmito soudy zjištěný skutkový stav je pro něj východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
37. Tato zásada, s níž dovolací soud přistupuje k hodnocení skutkových námitek, se nemusí uplatnit bezvýhradně, a to v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení má za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu. Podle ustálené judikatury Ústavního soudu, respektované Nejvyšším soudem, se rozhodování o mimořádném opravném prostředku nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2004, sp. zn. I. ÚS 125/04, ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, stanovisko pléna ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14). Ústavní soud vymezil taktéž zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu. Podle Ústavního soudu tak lze vyčlenit případy důkazů opomenutých, případy důkazů získaných, a tudíž posléze i použitých v rozporu s procesními předpisy a konečně případy svévolného hodnocení důkazů provedeného bez jakéhokoliv akceptovatelného racionálního logického základu (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, aj.).
38. Jakkoliv není možné přehlédnout, že oba soudy nižších stupňů, především pak soud prvního stupně, věnovaly objasnění věci nemalou pozornost, nelze jejich závěry bez výhrad přijmout a část námitek dovolatele je opodstatněná.
a) K podmínkám použití zvlášť přitěžující okolnosti uvedené v §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku
39. Za opodstatněné je nutno označit především výhrady obviněného, které reagují po stránce hmotněprávní (ale i procesněprávní) na právní posouzení jeho jednání odvolacím soudem též podle §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. Tato zvlášť přitěžující okolnost záleží v tom, že pachatel spáchá čin uvedený v odstavci 1 §209 tr. zákoníku jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného.
40. Okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby uvedená v §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku nebyla obviněnému kladena za vinu po dobu přípravného řízení a v obžalobě nebyla uvedena. Obžaloba byla podána pro skutek kvalifikovaný jako zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku (č. listu 757 až 780). Soud prvního stupně k ní v průběhu dokazování nezaměřil pozornost a jednání obviněného podle §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku nekvalifikoval. Odvolání státní zástupkyně Krajského státního zastupitelství v Ostravě podané v neprospěch obviněného směřovalo proti výroku o vině i trestu; státní zástupkyně v jeho důvodech požadovala (č. listu 1547, 1548), aby byl obviněný uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku a aby mu byl uložen trest odnětí svobody nad spodní hranicí zákonné trestní sazby se zařazením pro jeho výkon do věznice s ostrahou, peněžitý trest 200 denních sazeb po 10 000 Kč a trest zákazu činnosti – výkonu advokacie na dobu pěti let. Až ve veřejném zasedání odvolacího soudu dne 29. 5. 2017 (veřejné zasedání nařízené na den 22. 3. 2017 bylo odročeno) intervenující státní zástupce Vrchního státního zastupitelství, vyzván k přednesu a odůvodnění odvolání, mimo jiné zmínil, že soud prvního stupně se měl zabývat i tím, zda není dána okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby vyjádřená v §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. Skutková zjištění popsaná ve výroku rozsudku soudu prvního stupně jasně ukazují, že k jednání došlo v souvislosti s poskytováním advokátních služeb, a podle jeho mínění je třeba tuto zvlášť přitěžující okolnost aplikovat (č. listu 1651). V konečném návrhu žádal, aby byl obviněný uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), odst. 5 písm. a) tr. zákoníku a aby mu byl uložen trest ve shodě s písemným odůvodněním odvolání. Aniž by odvolací soud této modifikaci odvolání státního zástupce věnoval jakoukoliv pozornost a reagoval na ni, k odvoláním obviněného i státního zástupce zrušil rozsudek soudu prvního stupně v celém rozsahu a obviněného uznal vinným při dílčí úpravě skutkových zjištění učiněných nalézacím soudem zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku, uložil mu již dříve konkretizovaný trest a poškozeného odkázal s nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. V tomto kontextu nevyznívá srozumitelně ta část odůvodnění rozsudku odvolacího soudu, v níž zmiňuje, že „právní závěry soudu prvního stupně odpovídají zákonu a jsou v souladu s jeho závěry skutkovými. Změna ve výši způsobené škody, kterou učinil vrchní soud ve svém rozhodnutí, neměla vliv na právní kvalifikaci, a proto vrchní soud použil právní kvalifikaci jednání obžalovaného v nezměněné podobě“. Hodnocení vzájemného vztahu obviněného a poškozeného, jak je odvolací soud podal na str. 11 rozsudku, není v daných souvislostech relevantní.
41. Dovolatel opodstatněně vytknul, že odvolací soud změnu v právním posouzení činu obviněného nejenže neodůvodnil, ale obviněného na tuto možnost právního posouzení ani neupozornil a nedal mu příležitost se k ní vyjádřit, čímž významně zasáhl do jeho práva na obhajobu a práva na spravedlivý proces garantovaného v čl. 6 odst. 3 písm. a), popř. b) Úmluvy. Právo být seznámen s povahou a důvody obvinění zakotvené v čl. 6 odst. 3 písm. a) Úmluvy se neomezuje jen na prvotní informaci v momentě zahájení trestního stíhání, ale trvá i poté. Obviněný má právo být informován i v případě, že vymezení skutku zůstalo stejné a došlo pouze ke změně právní kvalifikace (srov. KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 796 až 801).
42. Třebaže výtka obviněného, že byl se změnou právní kvalifikace seznámen až po vyhlášení rozsudku soudu druhého stupně, má procesněprávní povahu, nelze ji v konkrétním případě nechat stranou pozornosti. Odvolacímu soudu nutno po stránce procesní vytknout, že ač požadovaná změna právní kvalifikace skutku znamenala jeho přísnější právní posouzení, předseda senátu nepostupoval důsledně podle §225 odst. 2 tr. ř. (byť analogicky) a obviněného na tuto možnost odlišného právního posouzení skutku neupozornil ještě před vynesením rozsudku. Při každé uvažované změně právní kvalifikace je třeba umožnit obhajobě výkon práva vyjádřit se k takto změněné právní kvalifikaci, včetně jejího práva navrhovat z tohoto důvodu nové důkazy, které by i mohly nakonec zpochybnit možnost aplikovat tuto novou právní kvalifikaci na daný skutek (srov. i nálezy Ústavního soudu ze dne 21. 7. 2004, sp. zn. I. ÚS 639/03, ze dne 4. 11. 2004, sp. zn. IV. ÚS 182/04, či ze dne 25. 4. 2005, sp. zn. I. ÚS 125/04, atd.). Podle §33 odst. 1 tr. ř. má totiž obviněný právo vyjádřit se ke všem skutečnostem, které se mu kladou za vinu, a k důkazům o nich, může uvádět okolnosti a důkazy sloužící k jeho obhajobě, činit návrhy a podávat žádosti a opravné prostředky, atp.
43. Postupem odvolacího soudu bylo porušeno právo obviněného na spravedlivý proces, konkrétně právo na obhajobu, a napadené rozhodnutí je tak v kolizi s čl. 36 odst. 1 Listiny a čl. 6 odst. 3 písm. a) Úmluvy. Na odvolacím soudu proto bude, aby dal obviněnému možnost se k této změně a k možnosti právního posouzení skutku i podle §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku vyjádřit a uplatnit tak se vší důsledností právo na obhajobu.
44. Především však na odvolacím soudu bude, aby se v odůvodnění rozhodnutí existencí tohoto zákonného znaku explicitně zabýval a vyložil, jakými úvahami byl veden, pokud jej shledal naplněným. Ustálená rozhodovací praxe Nejvyššího soudu klade zvýšený důraz na předpoklady, jež zakládají naplnění znaku „zvlášť uložené povinnosti hájit zájmy poškozeného“. Aby se jednalo o takovou povinnost, musí jednak být hlavní úlohou pachatele, vyplývající z jeho pracovního, funkčního nebo služebního zařazení, péče o zabezpečování zájmů poškozeného a dále tato zvláštní povinnost musí být uložena pachateli osobně (srov. rozhodnutí č. 28/1992 Sb. rozh. tr.). Ve smyslu citovaného judikátu se otázkou, kdy je a kdy není dán dotčený zákonný znak, zabýval také Nejvyšší soud ve svém usnesení ze dne 25. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1454/2003. Zde opět vyložil znak zvlášť uložené povinnosti hájit zájmy poškozeného velice úzce. Explicitně uvedl, že ji nezakládá ani dohoda o hmotné odpovědnosti a ani postavení vedoucího zaměstnance. Její existence může vycházet buď z právní úpravy anebo ze smlouvy, avšak nelze ji automaticky vyvozovat z prostého faktu, že určitá osoba má smluvně nebo zákonem stanovenou povinnost opatrovat nebo spravovat majetek poškozeného (viz také ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2016, 2063).
45. V rámci posuzování existence tohoto znaku v jednotlivých případech se tudíž klade požadavek, aby byl vyjádřen ve specifickém zákonném či smluvním ustanovení, jež by podrobně konkretizovalo jak způsob, jakým by měly být hájeny zájmy poškozeného, tak i povahu těchto zájmů. Současně je nutné, aby v naznačeném smyslu zcela jasně a úzce vymezená (slovy zákona „zvlášť uložená“) povinnost byla výslovně vázána na určitou osobu, která musí vykonávat stanovenou činnost ve prospěch konkrétního subjektu a hájit jeho zájmy ve snaze docílit maximální ochranu tomuto majetku, aby nedocházelo k jeho bezdůvodnému snižování, v některých případech může spočívat i ve snaze o jeho zvětšení (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 12. 2008, sp. zn. 5 Tdo 1480/2008, apod.).
46. Soudy obou stupňů upozornily na zjištění (mimo případné právní posouzení této okolnosti), že „u obviněného došlo k neetickému střetu jeho osoby jako advokáta poskytujícího za úplatu právní služby klientovi a jako soukromé osoby, zabývající se koupí pozemků. Poškozený, který si zaplatil pro něj nijak zanedbatelnou finanční částku za právní službu obviněného jako advokáta, oprávněně očekával, že obviněný bude ze všech sil výhradně sledovat právní zájmy poškozeného. S ohledem na simplexní osobu poškozeného a osobu obviněného, profesionálně poskytujícího právní pomoc, šlo o vztah velmi nerovný, čehož obviněný způsobem popsaným v rozsudku soudu prvního stupně zneužil (str. 11 rozsudku odvolacího soudu)“.
47. K otázce, za jakých okolností lze čin advokáta posoudit jako čin spáchaný osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, se vyjádřila judikatura Nejvyššího soudu např. v usnesení ze dne 13. 4. 2016, sp. zn. 8 Tdo 267/2016 (uveřejněném pod č. 49/2016 Sb. rozh. tr.), tak, že: „Jestliže se trestného činu zpronevěry podle §206 odst. 1 tr. zákoníku dopustil advokát tím, že si přisvojil cizí finanční prostředky, které převzal do úschovy na základě smlouvy o úschově podle §747 odst. 1, 2 obč. zák. (§2402 až 2408 o. z.), spáchal tento čin jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného podle §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, neboť smlouva o úschově zakládá konkrétní rozsah povinnosti opatrovat uschovanou věc a jejím obsahem je primárně povinnost nakládat s uschovanou věcí tak, aby nedošlo k jejímu poškození nebo zničení, a současně jde o povinnost vyplývající i z §56a zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož je advokát povinen uvedené věci převzaté do správy (tedy i úschovy) uložit na zvláštní účet“. Obdobně se k této problematice Nejvyšší soud vyslovil i v usnesení ze dne 11. 11. 2015, sp. zn. 8 Tdo 1069/2015 (uveřejněném pod č. 17/2016 Sb. rozh. tr.), uvedl-li v odůvodnění rozhodnutí: „Obviněný uvedený trestný čin spáchal jako advokát, a proto byl ve smyslu shora uvedeného usnesení představenstva České advokátní komory (pozn.: usnesení představenstva České advokátní komory č. 7/2004 ze dne 28. 6. 2004, o provádění úschov peněz, cenných papírů nebo jiného majetku klienta advokátem, ve znění pozdějších změn a doplňků) oprávněn k úschovám, tedy osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného ve smyslu §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, a to v podobě péče o zabezpečování zájmů poškozeného, k níž se na základě smluvních ujednání zavázal. Tyto povinnosti jsou vymezeny rovněž i v obecné rovině v §16 a 17 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů“. Také v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 9. 2017, sp. zn. 8 Tdo 520/2017, tento soud k aplikaci zvlášť přitěžující okolnosti uvedené v §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku mimo jiné zdůraznil, že „poškození považovali obviněného za důvěryhodného advokáta, od něhož se neobávali podvodného jednání. Obviněný se i přesto zpronevěřil svému povolání a počínal si v rozporu jak s ustanovením §16 odst. 1, 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v platném znění, tak i s Etickým kodexem České advokátní komory, když pod falešnými záminkami výhodného zhodnocení prostřednictvím blíže neurčených obchodních aktivit, výhodného úročení peněz na účtu advokáta, jakož i realizace právních služeb buď přijal v hotovosti, nebo nechal složit na advokátní účet peníze jednotlivých poškozených“.
48. Bude na odvolacím soudu, aby vytknutý nedostatek odstranil, a shledá-li existence tohoto znaku, aby součástí relevantních zjištění obsažených v tzv. skutkové větě výroku o vině učinil odkaz na specifické zákonné či smluvní ustanovení, jež by podrobně konkretizovalo jak způsob, jakým by měly být hájeny zájmy poškozeného, tak i povahu těchto zájmů.
b) K otázkám „škody“
49. V posuzovaném případě je důležitá otázka, zda popis skutku ve výroku napadeného rozsudku obsahuje výši škody, kterou obviněný svým jednáním poškozenému způsobil a která je jedním ze zákonných znaků skutkové podstaty zločinu podvodu podle §209 tr. zákoníku, jímž byl obviněný shledán vinným, a zda byla výše škody stanovena správně a v souladu se zákonnými hledisky.
50. Podle §120 odst. 3 tr. ř. výrok, jímž je obviněný uznáván vinným, nebo jímž se obžaloby zprošťuje, musí přesně označovat trestný čin, jehož se výrok týká, a to nejen zákonným pojmenováním a uvedením příslušného zákonného ustanovení, nýbrž i uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby skutek nemohl být zaměněn s jiným, jakož i uvedením všech zákonných znaků včetně těch, které odůvodňují určitou trestní sazbu. Ve skutkové větě výrokové části rozsudku tudíž musí být popsány všechny znaky skutkové podstaty daného trestného činu, a to slovním vyjádřením všech okolností, které v konkrétním případě vytvářejí znaky trestného činu. O správné právní posouzení skutku se jedná tehdy, když popis skutku uvedený ve výroku rozsudku je v souladu s právní větou obsahující formální zákonné znaky skutkové podstaty konkrétního trestného činu. Naproti tomu o nesprávné právní posouzení se jedná též v případě, že popis skutku obsažený ve skutkové větě výroku rozsudku neodpovídá formálním znakům použité skutkové podstaty trestného činu vyjádřeným v právní větě výroku (k tomu např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 9. 2002, sp. zn. 7 Tdo 621/2002, ze dne 25. 11. 2003, sp. zn. 5 Tdo 1328/2003, přiměřeně rozhodnutí č. 43/1994-I. Sb. rozh. tr. aj.).
51. Vadu tohoto charakteru v popisu skutku dovolací soud neshledal. Třebaže je popis skutku pro svůj rozsah poněkud nepřehledný, což je dozajista zapříčiněno snahou o jeho přesnost, a lze připustit, že zvolené označení „na úkor poškozeného a bez toho, aniž by poškozený tento úmysl, tj. prodat mu nemovitosti, měl, nabyl do svého osobního vlastnictví nemovitosti v celkové hodnotě nejméně 4 421 976 Kč“, zcela neodpovídá standardním popisům následku podvodného jednání, vystihuje všechny znaky skutkové podstaty trestného činu podvodu. Ačkoliv v tzv. skutkové větě není doslova uvedeno, že obviněný způsobil škodu v určité výši, je v ní uvedeno, že obviněný „svým jednáním na úkor poškozeného… nabyl… nemovitosti v celkové hodnotě nejméně 4 421 976 Kč“. Tato slovní spojení nelze vykládat jinak, než že obviněný nabyl do svého vlastnictví (sebe obohatil) o nemovitost v hodnotě nejméně 4 421 976 Kč a právě tuto škodu poškozenému způsobil. Je třeba souhlasit se státním zástupcem, že slovní spojení „na úkor“ znamená v podstatě totéž co obrat „na škodu“, „ke škodě“ či „na újmu“, čímž je v tzv. skutkové větě jednoznačně vyjádřen vznik škody na straně poškozeného, jakož i jeho výše.
52. Obviněný dále zpochybnil způsob, jakým soudy přistoupily ke stanovení obvyklé ceny předmětných nemovitostí. Poukázal na nesprávnost přibrání znalkyně Ing. Martiny Schulmeisterové k vypracování revizního znaleckého posudku, ačkoliv měl být s ohledem na povahu případu (výjimečný, zvlášť obtížný) přibrán tzv. vědecký znalecký ústav. Za zásadní nedostatek pak označil skutečnost, že oba soudy nahradily odborná znalecká zkoumání vlastními, v daném případě laickými, úvahami.
53. Jde-li o námitku první v pořadí, není pro stanovení výše škody nikterak významná. Třebaže dovolatel označuje znalecký posudek Ing. Martiny Schulmeisterové, znalkyně v oboru ekonomika, ceny a odhady nemovitostí, jako „revizní znalecký posudek“, k jehož podání nebyla znalkyně kvalifikovaná, nelze pominout, že tento znalecký posudek splňuje všechny procesní podmínky a náležitosti kladené na znalecký posudek a není vadou, vyjadřovala-li se znalkyně též k dříve zpracovaným znaleckým posudkům Jaromíra Kleina či Ing. Jindřicha Figaly. Dokazování netrpí ani deficitem revizního znaleckého posudku, jestliže obviněný soudu prvního stupně předložil důkazní prostředek v podobě znaleckého posudku společnosti Ostravská znalecká a. s., akreditovaného znaleckého ústavu. Tento posudek byl v hlavním líčení též řádně proveden, jeho zpracovatelé Ing. František Vlček a Ing. Ondřej Fulneček vyslechnuti.
54. Odlišně je ale třeba nahlížet na výhrady vůči správnosti postupu soudů při hodnocení závěrů znaleckých posudků Ing. Martiny Schulmeisterové a Ostravské znalecké, a. s., které byly (při existenci dalších, již zmiňovaných znaleckých posudků, jakož i znaleckého posudku Ing. Františka Císaře) zvažovány coby jedině relevantní důkazní prostředky.
55. Soud prvního stupně zevrubně zrekapituloval obsah obou zmiňovaných znaleckých posudků a připomněl, že ze závěrů znaleckého posudku Ostravská znalecká, a. s., je patrno, že nedostatek znaleckého posudku Ing. Martiny Schulmeisterové byl spatřován v tom, že nevycházela z váženého, ale aritmetického průměru, a že pro srovnání použila objektivizované převody pozemků s výměrou i pod 4 ha. Konečná obvyklá cena sporných o. pozemků byla v závěrečné fázi kombinací analýz a závěrů ať již znaleckého posudku Ing. Martiny Schulmeisterové či znaleckého posudku Ostravské znalecké, a. s. Dále je pak zřejmé, že vycházel ze stanoviska znaleckého ústavu o vhodnosti vycházet z váženého průměru a za vhodné měl použít srovnávací pozemky s velikostí nad 4 ha, avšak pouze z obce O. a přilehlých katastrálních území B. u O. a K., nikoliv též V., M., Z. u O., K. u O. a L. Je zjevné, že co do tohoto „referenčního prostředí“ (zjednodušeně vyjádřeno) pro něj byl podkladem znalecký posudek Ing. Martiny Schulmeisterové (str. 72 až 80).
56. Odvolací soud považoval za správné, že soud prvního stupně vycházel z obou těchto posudků. Ty podle něj nestojí ve vzájemné opozici, naopak znalecký posudek Ostravské znalecké, a. s., potvrzuje správnost znaleckého posudku Ing. Martiny Schulmeisterové a je jen jeho doplněním co do výpočtu podle metody váženého průměru. Oba znalecké posudky tvoří jeden celek, z čehož soud prvního stupně vycházel. Odvolací soud akceptoval i způsob, jakým se soud prvního stupně s posudky vypořádal. Vyselektování pozemků, jak je učinil nejprve znalecký ústav, a jak tuto elekci dále upřesnil soud prvního stupně, má podle něj logiku a je vesměs spíše ve prospěch obviněného. Odvolací soud odstranil toliko nesprávný aritmetický součet, na který upozornil obviněný v odvolání, a vyčíslil tak škodu způsobenou poškozenému na částku 4 421 976 Kč (str. 11, 12 rozsudku).
57. Dovolatel přiléhavě shrnul, že zásadní odlišnost v metodice znaleckého posudku Ing. Martiny Schulmeisterové a Ostravské znalecké, a. s., spočívá v tom, že zatímco prvně označená znalkyně použila pro stanovení obvyklé ceny předmětných pozemků výpočet za použití aritmetického průměru ceny za 1 m² podle realizovaných prodejů zemědělských pozemků i do rozlohy 4 ha v lokalitě příslušného katastrálního území (O., B. u O., K. u O.), a došla tak k částce 17,50 Kč/m ², společnost Ostravsk á znalecká, a. s., vypočetla obvyklou cenu za 1 m² podle realizovaných prodejů zemědělských pozemků o velikosti nad 4 ha za pomoci váženého průměru v odlišně stanoveném referenčním prostředí (O., B. u O., K. u O., V., M., Z. u O., K. u O. a L.) a pracovala s částkou 12,70 Kč/m². S těmito dvěma odlišnostmi (aritmetický a vážený průměr a odlišné referenční prostředí) se soud prvního stupně vypořádal tak, že přikročil k vlastnímu výpočtu založenému na zkombinování metodiky obou znaleckých posudků, přičemž sám bez bližšího, fundovaného vysvětlení, jež by mělo oporu v provedených důkazech, sám vybral, které metody znalců je vhodné použít a sám pak podle svého uvážení provedl vhodné matematické operace. V této souvislosti uvedl, že „akceptoval stanovisko znaleckého ústavu o vhodnosti vycházet z váženého průměru a taktéž akceptoval vhodnost použít srovnávací pozemky s velikostí nad 4 ha, avšak pouze z obce O. a přilehlých katastrálních území B. u O. a K.“ (str. 80 rozsudku). Nalézací soud však nevysvětlil, proč v tomto ohledu omezil srovnávané prodeje zemědělských pozemků právě jen na toto území odpovídající jen v této části znaleckému posudku znalkyně Ing. Martiny Schulmeisterové. Dovolací soud nevylučuje, že lze případně omezit srovnávané prodeje právě na tuto část, ale nelze tak učinit jen na základě volné, laické úvahy soudu. Ze znaleckého posudku Ostravské znalecké, a. s., se byť implicitně podávala provázanost metody váženého průměru a části území, v nichž probíhalo srovnání prodejů zemědělských pozemků (viz odpověď znalce Ing. Ondřeje Fulnečka č. listu 1392). Proto se jevilo žádoucí, aby nalézací soud zpracovatele znaleckého posudku Ostravské znalecké, a. s., vyslechl a zjistil, zda případné omezení území srovnávaných prodejů zemědělských pozemků může zasáhnout do jimi zvolené metodiky výpočtu obvyklé ceny pozemků a jak se případně promítne do stanovení obvyklé ceny předmětných pozemků v O. Nestalo-li se tak, nutno přisvědčit dovolateli, že soud prvního stupně nahradil v odborné otázce závěry znaleckého posudku vlastním laickým názorem (srov. č. 40/1972, č. 62/1973 Sb. rozh. tr.) a odvolací soud jeho pochybení nenapravil. Bude proto na něm, aby tak učinil a zpracovatele znaleckého posudku Ostravská znalecká, a. s., Ing. Františka Vlčka a Ing. Ondřeje Fulnečka k výše uvedeným otázkám vyslechl a poté uvážil postup při stanovení škody odpovídající kritériím §137 tr. zákoníku. Nejvyšší soud se nedomnívá, že nedostatky, na něž obviněný upozornil, je nezbytné odstranit právě a jen cestou nového revizního posudku, jak obviněný naznačil (viz část IV. bod 58.).
58. Nejvyšší soud ale nemůže souhlasit s názorem obviněného, že pro správné určení výše způsobené škody bylo třeba odečíst protihodnotu, které se dostalo poškozenému. Soud prvního stupně, vypořádávaje se s touto otázkou, zmínil (s odkazem na usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 11. 2002, sp. zn. 9 To 117/02), že za situace, kdy obviněný uzavírá při realizaci podvodného jednání kupní smlouvu v podvodném úmyslu a nejedná se o právní úkon činěný vážně, výše škody vzniklé z takového jednání odpovídá ceně věci stanovené podle §137 tr. zákoníku, kterou obviněný získal podvodným jednáním. V takovém případě není škodou toliko rozdíl sjednané kupní ceny a ceny obviněným skutečně zaplacené (str. 10, 11 rozsudku). Odvolací soud v obdobných souvislostech, odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 3. 2016, sp. zn. 6 Tdo 206/2016, uvedl, že při vyčíslení škody nelze odečíst majetkový prospěch, který by případně poškozený získal z činnosti obviněného, pakliže šlo o navazující činnost až po spáchání trestného činu (str. 9 rozsudku).
59. Obviněný nesouhlasil s argumentem odvolacího soudu, odkaz na jím označené usnesení Nejvyššího soudu měl za nepřiléhavý a sám naopak odkázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu, s nimiž jsou závěry soudů v rozporu, a to konkrétně rozhodnutí uveřejněné pod č. 27/1996 Sb. rozh. tr., rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 20. 7. 2005, sp. zn. 4 Tz 92/2005, či ze dne 14. 2. 2002, sp. zn. 3 Tz 268/2001, z nichž podle něj plyne závěr, že pro určení výše způsobené škody je nutno vycházet pouze z toho, oč se snížil majetek poškozeného.
60. Nejvyšší soud sdílí názor státního zástupce, že judikatura, na kterou obviněný odkázal, se v posuzovaném případě neuplatní, neboť řeší situace odlišné. Správně připomněl, že ve všech případech zmiňovaných v odkazovaných rozhodnutích poškození měli záměr učinit majetkovou dispozici, v jejímž rámci by za určitou protihodnotu převedli svůj majetek do dispozice pachatele. Jestliže jim pachatel v podvodném úmyslu uhradil pouze část protihodnoty, poškodil je skutečně jen o nezaplacený rozdíl, když v uhrazené části byl zájem poškozených uspokojen a jejich cíl částečně realizován.
61. V projednávaném případě však nelze pustit ze zřetele skutečnost, že podle dosavadních zjištění soudů poškozený vůbec neměl v úmyslu předmětné pozemky prodat, a neměl tedy ani záměr za ně jakoukoliv protihodnotu přijmout. Jestliže z něj za této situace obviněný lstivě danou věc vymámil s tím, že poškozenému poskytne určité protiplnění, pak jde o protiplnění, které poškozený vůbec nechtěl, a které by při znalosti všech okolností ani nepřijal, a proto se nemůže výše škody, kterou vymámením věci obviněný poškozenému způsobil, o tuto protihodnotu snížit. V daných souvislostech je třeba odlišit institut výše škody jako znaku skutkové podstaty trestného činu od škody způsobené trestným činem, která byla poškozenému nahrazena a která nijak nesouvisí s podmínkami trestní odpovědnosti. Poškozený, který neměl žádný záměr uzavřít spornou smlouvu, věc prodat, byl uveden v omyl lstivým jednáním kupujícího, přičemž celkový kontext jednání obou stran právního jednání vylučuje, aby při stanovení výše způsobené škody coby znaku skutkové podstaty byla odečtena protihodnota, které se dostalo poškozenému. Takové případné plnění může být pouze dodatečnou náhradou dokonaným trestným činem podvodu způsobené škody, nikoliv krokem, v důsledku něhož by se snížila škoda jako znak skutkové podstaty podvodu a tím případně modifikovala i jeho právní kvalifikace.
62. Nad rámec řečeného lze souhlasit i s poznámkou státního zástupce, že v případech, kdy poškozený vůbec nechce svou věc prodávat, pachatel lstí přesto věc vymámí a poskytne protihodnotu, o kterou poškozený ani nestojí, by názor o nutnosti odečtení protihodnoty od výše škody v praxi v mnoha případech vedl až k vyloučení trestní odpovědnosti pachatele za podvod z důvodu chybějícího znaku škody.
c) K otázkám neplatnosti právního jednání (kupní smlouvy)
63. K námitkám obviněného týkající se neplatnosti sporné kupní smlouvy, kterou obviněný argumentuje ku podpoře svého tvrzení, že poškozenému nevznikla žádná škoda, je nutné připomenout, že k otázce významu platnosti či neplatnosti právního jednání (dříve právního úkonu) při posuzování trestní odpovědnosti za trestný čin, jehož součástí objektivní stránky je určité právní jednání, se soudní praxe vyjádřila již opakovaně a zaujímá konstantní právní názor, že trestněprávně relevantní jednání je nutno posuzovat z hlediska jeho smyslu a obsahu, nikoli s ohledem na jeho případnou platnost podle norem jiného právního odvětví (srov. např. rozhodnutí publikované pod č. 36/2000 Sb. rozh. tr., usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 3. 2010, sp. zn. 7 Tdo 88/2010, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 3. 2003, sp. zn. 5 Tdo 265/2003, aj.).
64. S ohledem na povahu námitek obviněného, jež se týkaly institutu „škody“ a možnosti spáchání trestného činu prostřednictvím neplatných právních jednání, dovolací soud pro úplnost odkazuje též na judikaturu Ústavního soudu, konkrétně na jeho nález ze dne 20. 10. 2009, sp. zn. II. ÚS 1320/08, uveřejněný pod č. 218 ve sv. 55 Sb. nál. a usn. ÚS ČR s právní větou: „V českém právním řádu není definována škoda. Pojem „škoda“ či „ke škodě“ cizího majetku je nutno interpretovat v kontextu příslušného právního předpisu či právního odvětví. V trestním právu, resp. v ustanovení §209 tr. zákoníku se jedná o škodu nazíranou z pohledu úmyslu pachatele trestného činu, tj. ve vazbě na subjektivní stránku. Jinak řečeno, jde o to, že pokud by se pachateli povedlo někoho uvést v omyl, z jeho subjektivního pohledu by škoda měla vzniknout. Občanské právo vychází naopak z objektivního pojetí škody a z ustálené doktrinální definice škody jako majetkové újmy vyjádřitelné v penězích, civilistické pojetí škody je proto objektivní, hmatatelné a vyčíslitelné. Byly-li by stěžovatelovy úvahy o civilistickém pojetí škody i ve vztahu k ustanovení §209 tr. zákoníku dovedeny ad absurdum, nebylo by možné nikdy naplnit skutkovou podstatu podvodu, šlo-li by o podvodný převod či dispozici s věcí nemovitou či movitou, neboť z občanskoprávního hlediska by šlo vždy o neplatné právní úkony“.
65. Aplikujeme-li tyto zásady na uvedený případ a vycházíme-li ze skutkových zjištění soudů nižších stupňů, je zřejmé (při abstraktním posuzování), že neplatnost sporné smlouvy není na překážku vyvození trestní odpovědnosti obviněného, který v podvodném záměru, a při naplnění dalších znaků podvodného jednání, měl sjednat s poškozeným spornou smlouvu, přičemž si byl vědom skutečnosti, že se tak stalo proti vůli poškozeného a bez jeho vědomí. Rozhodným je, že obviněný se vůči poškozenému měl dopustit jednání podvodné povahy, a to se záměrem obohatit se vylákáním předmětných pozemků, jejichž obvyklá cena by představovala poškozenému způsobenou škodu.
66. Namítal-li obviněný, že vzhledem ke komplexnosti kupních smluv by poškozený na celé transakci v konečném důsledku vydělal, pak je nutno – opět jen v abstraktní a teoretické rovině – podotknout, že tato námitka je zcela irelevantní, jelikož obviněný jednáním popsaným v tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku naplnil všechny znaky zločinu podvodu podle §209 tr. zákoníku, přičemž případné protiplnění nemá vliv na trestní odpovědnost obviněného, neboť, jak již bylo vyloženo výše, poškozený neměl vůbec záměr předmětné pozemky převést a kupní smlouvu s obviněným uzavřít. Ze skutkových zjištění soudů nižších stupňů vyplývá, že provedeným dokazováním byla vyloučena jakákoliv vzájemná provázanost kupní smlouvy na tzv. o. pozemky a ostatních kupních smluv (k tomu viz str. 98 rozsudku nalézacího soudu).
d) K některým otázkám zavinění
67. Obviněný rovněž napadl posouzení subjektivní stránky předmětného zločinu. Za pochybení soudu pokládal skutečnost, že soudy vůbec neuvažovaly o alternativě, že v důsledku nedorozumění mezi obviněným a poškozeným obviněný jednal ve skutkovém omylu o existenci souhlasu poškozeného s prodejem předmětných nemovitostí. Takový omyl by podle něj vylučoval závěr o úmyslu obviněného, tedy i jeho odpovědnost za trestný čin podvodu. Aby mohl nalézací soud konstatovat úmysl, musel by v souladu se zásadou presumpce neviny nejprve takto uvedenou alternativu vyloučit a tento závěr odůvodnit, což se podle názoru dovolatele nestalo.
68. Třebaže je za dané situace předčasné komplexně řešit otázku zavinění, jíž se bude muset dále zabývat odvolací soud v řízení po zrušení jeho dovoláním napadeného rozsudku a reagovat tak na námitky uplatněné i v dovolání, v obecné rovině je vhodné připomenout, že o omylu skutkovém lze hovořit tehdy, jestliže pachatel měl nesprávnou představu o skutečnostech podmiňujících jeho trestní odpovědnost. Buď je neznal, nebo je naopak mylně předpokládal. Neznalost uvedených skutečností musí mít vliv na trestní odpovědnost, především pokud jde o takové formy zavinění, které vyžadují vědomí pachatele o nich. Skutkový omyl negativní (§18 odst. 1 tr. zákoníku) nastane tehdy, jestliže pachatel nějakou skutečnost požadovanou pro naplnění znaků uvedených v trestním zákoně nezná nebo nezná okolnosti podmiňující jeho trestní odpovědnost. V takovém případě je podle trestněprávní nauky i praxe soudů vyloučena trestní odpovědnost za úmyslný trestný čin a za trestný čin spáchaný z vědomé nedbalosti; není ovšem vyloučena odpovědnost z nevědomé nedbalosti (JELÍNEK, J. a kol.: Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 4. vydání. Praha: Leges, 2014, str. 248).
69. Ze zjištění soudů, rozvedených v odůvodnění jejich rozhodnutí, dosud nevyplývá nic, na čem by bylo možné závěr o tzv. negativním skutkovém omylu založit. Naopak, ze skutkových zjištění nalézacího soudu vyplývá, že obviněný o neochotě poškozeného prodat předmětné pozemky a tudíž o jeho nesouhlasu s takovým právním jednáním věděl, zneužil simplexní osobnosti poškozeného a podstrčil mu v souvislosti s ověřováním podpisů na o. poště spolu s dalšími listinami k podpisu spornou smlouvu (viz str. 97 rozsudku nalézacího soudu). Bude ale na odvolacím soudu, aby se otázkou skutkového omylu explicitně zabýval a vypořádal se s výhradami obviněného.
e) K zásadě subsidiarity trestní represe
70. Zásadně platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován uplatněním zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Společenská škodlivost činu není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke konkrétním znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který není trestným činem pro nedostatek škodlivosti pro společnost, se zásadně uplatní v případech, ve kterých posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty (k tomu v podrobnostech stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, uveřejněné pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.).
71. Kritérium společenské škodlivosti je doplněno principem „ ultima ratio “, z kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou vyčerpané, neúčinné nebo nevhodné (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 11. 2003, sp. zn. I. ÚS 558/01, ze dne 8. 11. 2001, sp. zn. IV. ÚS 564/2000, aj.). Při úvaze, zda s přihlédnutím k zjištěné společenské škodlivosti nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu, soud zvažuje zejména navazující právní úpravu odpovědnosti za protiprávní čin v oblasti práva správního, občanského, obchodního apod., při zvážení přístupu, že ochrana právních statků má být v prvé řadě uplatňována prostředky těchto jiných právních odvětví, a teprve tam, kde je taková ochrana neúčinná a kde porušení chráněných vztahů naplňuje znaky konkrétní skutkové podstaty trestného činu, je namístě uplatňovat trestní odpovědnost.
72. Zásadu subsidiarity trestní represe (trestní postih jako prostředek ultima ratio ) ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku nelze chápat tak, že trestní odpovědnost je vyloučena, když poškozená nebo jiná oprávněná osoba, na jejíž úkor byl trestný čin spáchán, se domáhala nápravy protiprávního stavu prostředky civilního práva, tedy že paralelně uplatňovala jiný druh odpovědnosti za protiprávní jednání, např. odpovědnost občanskoprávní. Proto není vyloučeno souběžné uplatnění trestní odpovědnosti spolu s jiným druhem odpovědnosti, který nevytváří překážku věci rozhodnuté s účinkem ne bis in idem . To platí tím spíše, jestliže pachatel vědomě zneužil prostředky civilního práva k tomu, aby se na úkor oprávněné osoby obohatil nebo si zajistil jiné výhody, a to způsobením škody či jiné újmy. Trestní odpovědnost by byla vyloučena pouze v situacích, kdy uplatněním jiného druhu odpovědnosti lze dosáhnout splnění všech funkcí odpovědnosti (tj. splnění cíle reparačního a preventivního) a další represe již není nutná (srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 26. 7. 2012, sp. zn. III. ÚS 1148/09, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 8. 2016, sp. zn. 8 Tdo 803/2016, ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1518/2017, aj.). Bude tedy na odvolacím soudu, aby se i těmto otázkám věnoval, a reagoval tak na výhrady uplatněné dovolatelem. Vyjdeme-li však z výše uvedených hledisek, argumenty, které obviněný dosud uplatnil, prostor pro použití §12 odst. 2 tr. zákoníku nedávají.
f) K některým dalším otázkám a problémům stojícím mimo důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
73. Uplatnil-li dovolatel výhrady vůči hodnocení jeho osoby pro účely stanovení druhu a výše trestu polemikou se závěrem soudu prvního stupně, který se týkal povahy dvou usnesení o odložení věci, jde o výhradu, jíž nenaplnil deklarovaný dovolací důvod. Nejvyšší soud ve své judikatuře opakovaně uvádí, že námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání úspěšně uplatnit jen v rámci důvodu dovolání uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. (který však obviněný ve svém dovolání neuplatnil), a to jen tehdy, byl-li obviněnému uložen druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně za trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v §41, §42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat. Za jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je však možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu (blíže srov. rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Žádnou vadu této povahy však obviněný nenamítl. I přes uvedené bude na odvolacím soudu, aby se námitkou předestřenou dovolatelem, byť v konečném důsledku pro úvahy o druhu trestu a jeho výměře nijak zásadní, vypořádal. Obviněnému lze dozajista přisvědčit v tom, že usnesení o odložení věci nemá povahu odsuzujícího rozsudku a samo o sobě nemůže být hodnoceno k tíži obviněného. To ostatně neučinil ani soud prvního stupně a jeho zmínka o usneseních o odložení věci (str. 100 i 101 rozsudku) nemá jasné a srozumitelné opodstatnění.
74. Obviněný poukázal rovněž na nedostatky odůvodnění rozsudku odvolacího soudu, zejména na jeho stručnost. Vzhledem k již předloženému výkladu uplatněného dovolacího důvodu lze konstatovat, že výhrady tohoto druhu postrádají jakýkoli hmotněprávní charakter, který je dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. vyžadován. Nad rámec řečeného však není od věci konstatovat, že byť mohl odvolací soud podrobněji vyložit důvody, pro které neshledal výhrady uplatněné obviněným v jeho řádném opravném prostředku důvodnými, nejedná se o takový druh vady, pro který by nemohl tento rozsudek bez dalšího, nebyl-li by zatížen dalšími, relevantními vadami, obstát. Za nepřijatelný totiž nelze označit postup odvolacího soudu, který odvolání obviněného řádně přezkoumá, zabývá se v něm uplatněnými námitkami a posléze odkáže na již učiněné závěry soudu prvního stupně, s nimiž se ztotožnil (k tomu srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 21. 2. 2012, sp. zn. I. ÚS 31/12, ze dne 7. 1. 2010, sp. zn. III. ÚS 3189/09, či ze dne 25. 10. 2016, sp. zn. II. ÚS 1153/16, aj.). Ani podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva v rozporu s právem na spravedlivý proces v zásadě není, jestliže soud rozhodující o opravném prostředku při zamítnutí odvolání pojme odůvodnění svého rozhodnutí stručně, ať už tak, že přejme odůvodnění napadeného rozhodnutí či jinak; na druhou stranu musí být ale patrné, že se dotyčný soud všemi důležitými otázkami skutečně zabýval a že se nespokojil s pouhým potvrzením závěrů soudu nižšího stupně (srov. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci H. proti Finsku ze dne 19. 12. 1997, č. 20772/92). Nutno ovšem konstatovat, že zejména v souvislostech změny právního posouzení jednání obviněného bylo třeba se s touto okolností pečlivě vypořádat a v odůvodnění rozsudku ji náležitým způsobem vysvětlit (v kontrapozici s tím naopak odvolací soud bez bližšího objasnění uvedl, že „…právní závěry soudu prvního stupně odpovídají zákonu a jsou v souladu s jeho závěry skutkovými…, a proto vrchní soud použil právní kvalifikaci jednání obžalovaného v nezměněné podobě“ (str. 13 rozsudku).
75. S ohledem na stávající stav dokazování nelze souhlasit s názorem obviněného, že v trestním řízení, které předcházelo podání dovolání, došlo k případu tzv. opomenutých důkazů. Ani podle judikatury Ústavního soudu (viz např. nález ze dne 20. 5. 1997, sp. zn. I. ÚS 362/96, usnesení ze dne 25. 5. 2005, sp. zn. I. ÚS 152/05) není soud v zásadě povinen vyhovět každému důkaznímu návrhu. Právu obviněného navrhnout důkazy, jejichž provedení v rámci své obhajoby považuje za potřebné, odpovídá povinnost soudu nejen o důkazních návrzích rozhodnout, ale také, pokud jim nevyhoví, vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. Ústavní soud v řadě svých nálezů (např. ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. III. ÚS 61/94, ze dne 12. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 95/97, ze dne 24. 2. 2004, sp. zn. I. ÚS 733/01, ze dne 10. 10. 2002, sp. zn. III. ÚS 173/02 a další) podrobně vyložil pojem tzv. opomenutých důkazů ve vazbě na zásadu volného hodnocení důkazů a požadavky, jež zákon klade na odůvodnění soudních rozhodnutí. Neakceptování důkazního návrhu obviněného lze založit třemi důvody: Prvním je argument, podle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, podle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, podle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno.
76. K důkazům, které byly podle obviněného opomenuty, se odvolací soud vyjadřoval v odůvodnění svého rozsudku zejména na str. 11. Soud nepřipustil doplnění dokazování vypracováním revizního znaleckého posudku na poškozeného z důvodu, že již zpracovaný znalecký posudek ve spojení s výslechy znalců před soudem je pro účely trestního řízení dostačující a nový znalecký posudek by nemohl přinést nové objektivnější závěry. Takový důkaz by tedy byl nadbytečný. Stejně tak soud nepřipustil další návrhy týkající se šetření ohledně okolností, za kterých byly vybrány vkladní knížky poškozeného a jeho matky, jelikož tyto návrhy byly založeny pouze na spekulacích a nesouvisí s projednávanou trestní věcí. S důkazními návrhy, jež se týkaly problematiky vkladních knížek, se navíc zabýval již soud nalézací na str. 81 až 83 rozsudku. Jakkoliv dovolací soud v tomto stadiu řízení neshledal v postupu soudů existenci nedostatku, který by bylo možno podřadit pod vadu spočívající v tzv. opomenutých důkazech, nic nebrání obviněnému, aby případně navrhoval a předkládal důkazy na podporu jeho stanovisek.
77. Nejvyšší soud v tomto stadiu řízení neshledal ani extrémní rozpor mezi provedenými důkazy a skutkovými závěry soudu v těch případech, které obviněný, odvolávaje se na zásadu presumpce neviny a z ní vyplývajícího pravidla in dubio pro reo , ve svém dovolání příkladmo uváděl a které měly vazbu na hodnocení věrohodnosti poškozeného L. U. Všechny důkazy, jež akcentoval soud prvního stupně, spolu sice korespondují a obhajobu uplatněnou před soudem prvního stupně, zopakovanou před odvolacím soudem a taktéž v mimořádném opravném prostředku vyvracejí, nicméně bude na odvolacím soudu, aby se námitkami obviněného zevrubně zabýval, poněvadž jsou z hlediska obhajoby obviněného významné.
78. Obviněný též nesouhlasil s poznámkou nalézacího soudu, uvedl-li v úvodu svého rozhodnutí, že pokud v tomto rozhodnutí nebude citována nějaká zpráva, resp. listinný důkaz, pak to neznamená, že je nalézací soud nevzal v úvahu při svém rozhodování ve smyslu ustanovení §2 odst. 6 tr. ř. (str. 6 rozsudku soudu prvního stupně). K této výhradě, již pokládá dovolací soud za marginální, je třeba uvést, že rozsah dokazování je zřejmý z protokolů o hlavním líčení, přičemž seznam provedených listinných důkazů je obsažen především v protokole o hlavním líčení ze dne 2. 2. 2016 (č. listu 1091 – 1097) a v dalších protokolech o hlavním líčení, které obsahují již menší počet listinných důkazů předložených obviněným. Nutno podotknout, že z trestního řádu nevyplývá povinnost soudu v odůvodnění svého rozhodnutí vypsat všechny provedené listinné důkazy a postačuje tedy, když byly před soudem provedeny v souladu se zákonem, jsou uvedeny v protokole o hlavním líčení a obviněný měl možnost se s nimi seznámit a reagovat na ně. Soud pak takto provedené důkazy může, resp. musí, vzít při svém rozhodování v úvahu v souladu s §2 odst. 6 tr. ř. Třebaže by je měl, pokud byly z hlediska rozhodnutí o vině či trestu významné, výslovně označit, jejich případné souhrnné označení (podle okolností) samo o sobě porušení zásad spravedlivého procesu neznamená.
79. Se zřetelem k výše uvedeným závěrům Nejvyšší soud vyvodil, že dovoláním napadený rozsudek spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení ve smyslu důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Proto rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 6. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, zrušil. Současně zrušil také všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo jeho zrušením, pozbyla podkladu, a Vrchnímu soudu v Olomouci přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. V dalším řízení je soud prvního stupně vázán právním názorem Nejvyššího soudu vysloveným v tomto rozhodnutí o dovolání (§265s odst. 1 tr. ř.). Bude tedy na něm, aby v rozsahu uvedeném v tomto rozhodnutí doplnil dokazování o výslech obviněného i výslechy zpracovatelů Ostravské znalecké, a. s., Ing. Františka Vlčka a Ing. Ondřeje Fulnečka. Výslech obviněného je třeba zaměřit nejméně k otázkám, zda se jednání dopustil jako osoba, která měla zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, souvisejícím s možností právního posouzení jednání též podle §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, na což se obviněný touto cestu formálně upozorňuje. Nejvyšší soud nevylučuje, že k řádnému objasnění věci bude nezbytné opatřit a provést i důkazy další. Usnesení odvolacího soudu bylo zrušeno jen v důsledku dovolání podaného ve prospěch obviněného, takže v novém řízení nemůže dojít ke změně rozhodnutí v jeho neprospěch. Protože vady napadeného rozhodnutí vytknuté v dovolání a zjištěné Nejvyšším soudem nebylo možno odstranit ve veřejném zasedání, Nejvyšší soud podle §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 27. 2. 2018
JUDr. Věra Kůrková
předsedkyně senátu